Compliance: Lei Anticorrupção e Cuidados Empresariais

A Lei Brasileira anticorrupção foi aprovada em agosto de 2013 e já entrou em vigência  (fevereiro/2014 - 180 dias após a sua publicação), período de “vacacio” dado às empresas para adaptarem (se ainda não o haviam feito) procedimentos internos na condução de seus negócios na forma mais leal possível aos preceitos da ética, da lei e dos bons costumes.

Cumprir princípios constitucionais de boa administração, ser leal às instituições, ser honesto nos negócios da vida civil e profissional parece que não é o comum nas relações entre empresas e instituições públicas, tanto que se fez necessário adotar uma lei mais rígida para combater atos de corrupção na esfera pública (Vide Caso "PETROBRÁS").

A nova lei (n.º 12.846/13) trouxe para o sistema punitivo estatal a possibilidade de punir empresas e seus subordinados, agentes públicos e todos aqueles que participarem de atos de corrupção, tentados ou consumados, na esfera civil e administrativa, porque na esfera penal já há leis suficientes para a aplicação de penas privativas de liberdade.

É sabido que em todos os casos de corrupção, há o agente ativo e o passivo, mas muitas vezes só se busca a punição de um deles, normalmente aquele que recebe a “propina” paga a mando de alguma empresa, que financiou uma campanha política ou tem interesse em vencer “fraudulentamente” alguma licitação, mediante devolução de percentuais sobre o contrato ao administrador, ao político, ao partido, em forma de “caixa 2”, etc..

Dessa maneira, a nova lei trouxe punições mais rígidas às empresas e aos seus administradores, com pesadas multas, além das penalidades civis que podem levar ao fechamento da empresa e sua inclusão em cadastro positivo. Judicialmente, pode ser decretado o perdimento de bens, suspensão de atividades e dissolução compulsória, além da proibição de recebimento de incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, por determinado prazo.

As empresas que tiverem políticas de controle e de boas práticas anticorrupção poderão ter as penas atenuadas. A Controladoria-Geral da União regulamentou recentemente, por meio da Portaria n.º 909, DOU 08.04.2015, a aplicação dos critérios para o acordo de leniência e a atenuação das penalidades nos casos em que a empresa possua programas de governança corporativa e de ética comportamental.

O controle se faz importante, porque determinado funcionário, com poderes de gerência, pode agir sem o conhecimento da Diretoria, ou da Presidência da empresa ou Grupo Econômico e, com isso, prejudicar o futuro empresarial. O funcionário que é pego em conduta ilícita antes era processado civil ou criminalmente como pessoa física, mas com a nova lei a empresa será processada e punida. O grupo econômico a que ele está ligado também responde solidariamente por estes atos.

Também está prevista a desconsideração da personalidade jurídica de empresas que receberem sanções, mas tentam permanecer no mercado por meio de empresas de fachada, com utilização de sócios “laranjas”, etc.

As condutas ilícitas trazidas pela nova lei são:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

As sanções administrativas são:

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II - publicação extraordinária da decisão condenatória.

No âmbito federal, o processo administrativo de apuração será coordenado pela CGU (Controladoria Geral da União) e, nos Estados e Municípios, deverá ser por órgãos congêneres ou Comissão especialmente designada pelos Chefes dos Poderes.

Dessa maneira, as empresas estão mais vulneráveis na realização de seus negócios com os entes públicos, devendo suas administrações dobrar os cuidados com a ética, com a legalidade e com a moral nos negócios públicos.

 Devem monitorar seus administradores, gerentes e todos aqueles que estão à frente dos contatos com os administradores e órgãos públicos, seja na disputa de licitações, seja no andamento de eventual processo tributário, ou administrativo de outra natureza, encaminhamento de licenças administrativas, ambientais, ou qualquer outro documento público de autorização de funcionamento.

Recomenda-se

- adotar mecanismos internos de controle de condutas (compliance) e políticas administrativas de acordo com a legalidade, ética e bons costumes;

- criar setor, departamento ou órgão interno que monitore permanentemente as condutas internas;

- valorizar condutas éticas profissionais e fomentar a denúncia interna de eventuais desvios de conduta;

- não compactuar, jamais, com qualquer exigência ilícita por parte de servidores públicos, nem como condição de negócio imprescindível para a sobrevivência da empresa;

- procurar os entes de controle e de fiscalização (CGU, Ministério Público Federal, ou Estadual, Corregedorias dos órgãos envolvidos, etc.) quando ocorrer qualquer prática nesse sentido e que venha a causar prejuízos a empresa, seja por estabelecer concorrência desleal, seja por perseguições de outra natureza.  

- Consultar advogado especialista em crimes econômicos, tributários, financeiro e contra a administração pública para ver o melhor encaminhamento de eventuais notícias de práticas ilícitas;

- Adotar, como rotina, consulta prévia jurídica relativa a negócios com entes públicos.

Vladimir Nunes Rogêrio - OAB-RS 47.584.