As situações fáticas que se enquadram nos casos de arrecadação a maior dos supracitados tributos e que merecem ter suas restituições devidamente ressarcidas pelos cofres públicos são para os importadores de bens e serviços do exterior, são contribuintes do PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação instituídas pela Medida Provisória nº 164, de 29 de janeiro de 2004, posteriormente convertida na Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.
A base de cálculo da COFINS e do PIS foi alterada pela Lei n.º 9.718/98, que tratou de modificar o conceito de faturamento, cuja abrangência passou a ser a receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. Quando da instituição do PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação ficou definido que a base de cálculo dos referidos tributos seria o valor aduaneiro com a inclusão do ICMS cobrado na hora do desembaraço.
Contudo, o dispositivo legal da Constituição Federal que deu legitimidade à União para instituir o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação estabeleceu que as referidas contribuições sociais tivessem como base de cálculo apenas o valor aduaneiro.
Assim, foi declarada a inconstitucionalidade da segunda parte do inciso I, do artigo 7º, da Lei nº 10.865/2004, por exceder os limites de competência previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal ao determinar que a base de cálculo da contribuição PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação seria o valor aduaneiro sem acrescimo do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro.
O entendimento do STF caminha no sentido de que a norma do inciso I, do artigo 7º, da Lei nº 10.865/2004 extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra ‘a’, da Constituição Federal, nos termos definidos pela Emenda Constitucional 33/2001, que prevê o “valor aduaneiro” como base de cálculo para as contribuições sociais.
Assim, entre as exclusões a serem operadas no conceito de faturamento; há os valores do ICMS/ISS destacados na nota fiscal, que não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
