Dividir empresa como planejamento para redução tributária

Recente decisão do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), reconhece não ser abusiva ou ilegal o fracionamento de uma empresa em duas, quando possuem atividades diversas, com vistas à redução de tributos. O entendimento anterior, prejudicial ao contribuinte, tratava como ato simulado a divisão da empresa e tinha como fraude tributária a “construção jurídica” de separar em duas ou mais uma empresa. Se partia do antigo conceito de unidade econômica, e não se admitia a divisão formada por mesmos sócios ou  titulares.  Com isso, se aumentava a tributação e se dificultava a maior racionalidade dos recursos materiais.

A decisão do CARF que favoreceu os contribuintes, na essência, diz: “Não é simulação o desmembramento das atividades por empresas do mesmo grupo econômico, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.”

A partir de 2016, o CARF reafirmou seu entendimento de que a segregação de atividades de uma empresa para fins de redução de carga tributária é planejamento fiscal lícito.

O “leading case” teve origem em conhecida empresa que explora ramo florestal e industrialização de madeira, quando ao dividir a companhia por serem distintas as atividades, foi  acusada pelo Fisco Federal de fraude e cometimento de delitos graves, entre eles, o de simulação para apropriação de créditos fiscais.    

Dita empresa foi  autuada  em fiscalização, por adquirir toda a produção da  empresa segmentada, aproveitando créditos de PIS/COFINS, mesmo demonstrando  adequados registros contábeis e financeiros, separação real em suas atividades,  reduzindo sua carga tributária, não conseguiu, num primeiro momento, desqualificar a autuação. O lançamento tributário produto dessa fiscalização, foi avultado e as multas punitivas chegaram a 150% do valor considerado.

As alegações fazendárias foram no sentido de que a compra da produção, não foi caraterizada como insumos, mas seria um negócio fictício, simulado, não se tendo aperfeiçoado no seu desiderato final como uma transação efetiva.  

Entretanto, as empresas comprovaram sua regularidade fiscal, sua existência e finalidades distintas e ainda, a integralização real do capital da segunda. Igualmente se demonstrou a existência de funcionários distintos, sedes separadas, e atividades formalmente independentes, ainda que uma delas detivesse 99% do capital da outra.

Confirmando a decisão de primeiro grau, o CARF corretamente anulou o lançamento milionário, porquanto o mesmo não representou fraude ou simulação, nem a constituição da segunda empresa serviu de fachada para cometimento de delitos fiscais.

Eis o resumo da decisão (ementa do julgado):

“SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA. Simular é o ato de fingir, mascarar, esconder a realidade, camuflar o objetivo de um negócio jurídico valendo-se de outro, eis que o objetivo intentado seria alcançado por negócio diverso, daí o motivo de o artigo 167 do Código Civil dispor que o negócio jurídico simulado será nulo. Não é simulação o desmembramento das atividades por empresas do mesmo grupo econômico, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Recurso de Ofício Negado” (Processo 19515.722111/2012­41, Data da Sessão: 17/03/2016, Acórdão 3302­003.138).

No voto condutor, assim veio expresso: “Como se vê, o fato de uma empresa desmembrar suas atividades para reduzir a carga tributária, não pode e não deve ser vista pelas autoridades competentes como ato ilícito. Isto porque, para obter o melhor resultado em uma economia instável com altos índices de tributação como a brasileira, um dos mais significativos instrumentos de que as empresas dispõem, para que possam equacionar seus custos tributários, desde que respeitadas legislações pertinentes a cada tributo, é o planejamento tributário. (Conselheiro Walker Araujo, Relator), em 28/03/2016.”

Por fim, extraindo-se do Julgado, vale ressaltar, que a compra e venda para ser desqualificada como tal, pelo Fisco, depende de prova robusta e inequívoca, não bastando simples suposições ou deduções desacompanhadas de elementos inequívocos.

Paulo L M Zoccoli, OABRS 18159, Advogado Empresarial, Especialista em Direito Tributário/UFRGS, de www.zoccoli.com.br.