Desistência de Compra de Imóvel na Planta - restituição de valores pagos

DISTRATO – POR DESISTÊNCIA OU INADIMPLÊNCIA
(FALTA DE PAGAMENTO)

Hoje, há muita desistência em promessas de compra e venda de imóveis na planta diretamente com a construtora no Distrito Federal. Os motivos principais relatados no escritório foram falta de condições de continuar com o pagamento das prestações e queda significativa do preço do imóvel, tornando desinteressante a continuidade do contrato.

O primeiro motivo é mesmo óbvio.  É comum que alguns consumidores  encontram-se em situação de não mais conseguir pagar as parcelas por razões diferentes.
Pode ser uma falta de planejamento concisa, queda de remuneração, despesas extras não previstas, etc.

O segundo motivo é pouco mais complexo. Ocorre que o mercado imobiliário do Distrito Federal retraiu, caindo o preço dos imóveis. Em alguns lugares, isto ocorreu de forma significativa. O Noroeste, por exemplo, chegou a ter preços de R$15mil o m², passando para menos de R$11mil. Em muitos casos, esta queda do preço de mercado deixou o preço do imóvel abaixo do saldo devedor do financiamento; ou seja, o valor ainda devido pelo imóvel é maior que o preço do próprio imóvel. Nestes casos, seria mais barato desistir da compra, perder tudo o que pagou, e comprar o mesmo imóvel de novo. Perder tudo o que pagou? Seria justo?

Como dito, há casos (muitos) em que a perda de tudo o que pagou ainda seria um bom negócio em face da continuidade do contrato. Seria melhor perder tudo a ter que pagar a integralidade do que ainda falta quando o preço de mercado do imóvel é bem inferior a este saldo devedor. Uma questão de menor ônus.

Para a construtora é ainda muito melhor. O empreendimento está sendo construído (a maior parte com o dinheiro dos consumidores), e o imóvel sob o qual houve desistência de compra será vendido para outro consumidor, ainda com boa margem de lucro.
Então, para as construtoras, é um bom negócio haver desistência da promessa de compra por parte dos consumidores. Aqui, é uma questão de bônus, e não menor ônus, a construtora ganha dinheiro nesta situação.

Por óbvio que, para a construtora, fazer o consumidor perder tudo o que pagou é mais interessante que devolver o pagamento ou parte dele. Mesmo por isto, há previsão de perda de tudo o que foi pago como padrão nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel na planta. Isto não acontece de modo direto e expresso, mas com cláusulas extremamente onerosas para o consumidor em caso de inadimplência (falta de pagamento) e rescisão contratual. É comum encontrar uma série de cláusulas penais (ônus em caso de rescisão por parte do consumidor) para este fim: perda do sinal; multa sobre a totalidade do contrato, e não sobre o montante que foi pago; taxa de comissão de corretagem e publicidade com caráter indenizatório (como se a construtora cobrasse por um prejuízo que terá em razão da rescisão); multa por desvalorização do imóvel na razão de 10% ao ano (como se após 5 anos o imóvel valesse quase a metade do que quando foi entregue); taxa para reforma do imóvel e deixá-lo nas condições originais de entrega; taxa de ocupação (como se fosse um aluguel); honorários advocatícios, etc.

Analisando a quantidade de cláusulas penais e sua aplicação prática, o consumidor acabaria perdendo tudo o que pagou, ainda ficando devendo em muitos casos.
É do senso comum ver que não há justiça nesta perda, que a construtora sempre terá um lucro significativo, que o consumidor perderá muito em caso de rescisão por inadimplência.
O caso de desistência (e não inadimplemento) apresenta a mesma solução, mesmo sem previsão contratual. Os contratos não preveem desistência da compra, somente rescisão por falta de pagamento. Mas, como dito, a solução tem sido a mesma para quem teve o contrato rescindido por falta de pagamento e para quem desistiu de comprar. Passaremos à apreciação do Judiciário sobre o tema.
De forma mais técnica, o Judiciário apreciou a questão afirmando ser excessivamente oneroso para o consumidor perder tudo o que pagou (jurisprudência transcrita abaixo). Onerosidade excessiva é tratada no Código de Defesa do Consumidor como motivo de revisão contratual para modificação dessas cláusulas (onerosas):
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;”
De forma mais direta, o art. 53 do CDC veda expressamente a perda de tudo o que foi pago nestes casos de compra e venda:
“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em
prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Note-se que o contrato realmente não prevê de forma expressa a perda de tudo o que foi pago. O que prevê são penalidades que chegam a este patamar. Ou, no mínimo, trazem perdas significativas do que foi pago.
Porém, mesmo sem previsão expressa de perda da totalidade do que foi pago, os efeitos são estes no mais das vezes. Nestes casos, aplica-se o art. 53 do CDC quanto à vedação de perda da totalidade dos valores pagos. Já nos casos em que há perda exagerada do que foi pago, mesmo que não se perca tudo, aplica-se o art. 6º, V do CDC que trata de vedação de onerosidade excessiva ou prestações  desproporcionais.
Para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, a perda aceitável é entre 10 e 20% dos valores pagos. Há uma peculiaridade: a razão da multa contratual é mantida. Então, se o contrato prevê multa de 10% sobre a totalidade do contrato, a alteração é para 10% sobre os valores pagos. Assim, tanto para inadimplemento (falta de pagamento) quanto para desistência do contrato, haverá a mesma solução de perda de 10 a 20% dos valores pagos, tendo o restante que ser restituído ao consumidor.
Para que os consumidores possam reaver esta verba, é necessário contratar advogado para ajuizar ação de revisão de contrato e devolução de quantia paga. Ainda, é extremamente recomendável ser um advogado especialista na área, pois, embora a matéria não seja de grande complexidade técnica, envolve muito dinheiro, e detalhes processuais podem pôr barreiras ao efetivo recebimento do dinheiro por parte do consumidor.
Para ilustração e sustentação de todo escrito, trazemos julgados das seis Turmas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema:

1ª TURMA
CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESCISÃO ANTECIPADA. DESISTÊNCIA. CULPA DO ADQUIRENTE. INADIMPLÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. IMPERATIVIDADE. CLÁUSULA PENAL. LEGALIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DO CONTRATO. EXCESSIVIDADE. REDUÇÃO. IMPERATIVIDADE. MODULAÇÃO
NECESSÁRIA.
1. Operada a rescisão do contrato por culpa do promitente comprador decorrente da desistência que manifestara quanto à ultimação do contratado, assiste-lhe o direito de ser contemplado com a repetição do que destinara à promitente vendedora enquanto vigera o avençado, abatido o equivalente à multa fixada para a hipótese de desfazimento antecipado do ajuste por culpa da adquirente, pois não pode ficar imune aos efeitos jurídicos derivados da inadimplência (CDC, art. 53).
2. Rescindida a promessa de compra e venda antes da entrega do imóvel negociado e não tendo a construtora  experimentado outros prejuízos derivados da inadimplência além das despesas administrativas que tivera com a formalização e distrato do contrato, a multa rescisória avençada em percentual incidente sobre o valor do contrato afigura-se onerosa e abusiva por vilipendiar a comutatividade do contrato e, desvirtuando-se da sua destinação, transmudar-se em fonte de incremento patrimonial indevido, legitimando que seja revisada e fixada em 15% (quinze por cento) do valor das prestações pagas pelo adquirente.
3. A modulação dos efeitos da rescisão da promessa de compra e venda por ter emergido do inadimplemento culposo do promissário adquirente consubstancia simples conseqüência do desfazimento do negócio, estando debitado ao Juiz o dever de, aferindo a excessividade da cláusula penal, revê-la até mesmo de ofício, pois, afinado com os princípios da boa-fé objetiva e com a função social do contrato que qualificam-se como nortes da novel codificação, o novel legislador civil estabelecera a mitigação da cláusula penal como medida imperativa, e não como faculdade ou possibilidade (NCC, art. 413).
4. Apelação conhecida e parcialmente provida. Unânime.
(Acórdão n.703768, 20100111751733APC, Relator: TEÓFILO CAETANO, Revisor: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 07/08/2013, Publicado no DJE: 19/08/2013. Pág.: 58)
2ª TURMA
CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESCISÃO ANTECIPADA. DESISTÊNCIA. CULPA DA ADQUIRENTE. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. IMPERATIVIDADE. CLÁUSULA PENAL. LEGALIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DO CONTRATO. EXCESSIVIDADE. REDUÇÃO. IMPERATIVIDADE.
1. Operada a rescisão do contrato por culpa da promitente compradora decorrente da desistência que manifestara quanto à ultimação do contratado, assiste-lhe o direito de ser contemplada com a repetição do que destinara à promitente vendedora enquanto vigera o avençado, abatido o equivalente à multa fixada para a hipótese de desfazimento antecipado do ajuste por culpa da adquirente, pois não pode ficar imune aos efeitos jurídicos derivados da inadimplência (CDC, art. 53).
2. Rescindida a promessa de compra e venda antes da conclusão e entrega do imóvel negociado e não tendo a construtora experimentado outros prejuízos derivados da inadimplência além das despesas administrativas que tivera com a formalização e distrato do contrato, a multa rescisória avençada em percentual incidente sobre o valor do contrato afigura-se onerosa e abusiva por vilipendiar a comutatividade do contrato e, desvirtuando-se da sua destinação, transmudar-se em fonte de incremento patrimonial indevido, legitimando que seja revisada de ofício e fixada em 10% (dez por cento) do valor das prestações pagas pela adquirente.
3. A modulação dos efeitos da rescisão da promessa de compra e venda por ter emergido do inadimplemento culposo da promissária adquirente consubstancia simples conseqüência do desfazimento do negócio, estando debitado ao Juiz o dever de, aferindo a excessidade da cláusula penal, revê-la até mesmo de ofício, pois, afinado com os princípios da boa-fé objetiva e com a função social do contrato que qualificam-se como nortes da novel codificação, o novel legislador civil estabelecera a mitigação da cláusula penal como medida imperativa, e não como faculdade ou possibilidade (NCC, art. 413).
4. Apelação conhecida e improvida. Unânime.
(Acórdão n.407659, 20080110287138APC, Relator: TEÓFILO CAETANO, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 10/02/2010, Publicado no DJE: 08/03/2010. Pág.: 162)
3ª TURMA
CIVIL. APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. DESISTÊNCIA. PROMITENTE COMPRADOR. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO. CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE. LIMITAÇÃO. VALOR
PAGO. DEVOLUÇÃO. ARRAS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. APLICAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. Inadmissível a cumulação de duas sanções para a mesma hipótese, vale dizer, a restituição do valor pago a título de arras e a incidência de multa sobre a quantia a ser restituída ao promitente comprador, em caso de rescisão do contrato, sob pena de configurar bis in idem.
2. Verificando-se a abusividade da cláusula penal contida no contrato de promessa de compra e venda, porquanto impõe a retenção de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato quando a rescisão ocorrer por iniciativa do promitente-comprador, nos termos do art. 413, do Código Civil, pode o juiz extirpar, restringir e/ou adequá-la a fim de garantir a proteção pretendida pelo Código de Defesa do Consumidor. Não é cabível a instituição de outro índice para a cláusula penal, quando supera o valor contratualmente estipulado e onera ainda mais o consumidor.
3. Inexistindo prova de que o autor/consumidor teve ciência e anuiu com a obrigação de pagamento da comissão de corretagem do imóvel adquirido da Construtora, a cobrança a tal título se revela indevida, ensejando a restituição do valor pago.
4. Recurso do Réu conhecido e improvido. Recurso do Autor conhecido e provido.
(Acórdão n.756807, 20120111927042APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Relator Designado:OTÁVIO AUGUSTO, Revisor: OTÁVIO AUGUSTO, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/01/2014, Publicado no DJE: 07/02/2014. Pág.: 110)

CIVIL. APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. DESISTÊNCIA. PROMITENTE COMPRADOR. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO. CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE. LIMITAÇÃO. VALOR
PAGO. APLICAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL. JUROS MORA. CITAÇÃO.
1. Verificando-se a abusividade da cláusula penal contida no contrato de promessa de compra e venda, porquanto impõe a retenção de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato quando a rescisão ocorrer por iniciativa do promitente-comprador, nos termos do art. 413, do Código Civil, pode o juiz extirpar, restringir e/ou adequá-la a fim de garantir a proteção pretendida pelo Código de Defesa do Consumidor.
2. Tratando-se de obrigação decorrente de responsabilidade contratual, prevê o Código Civil de 2002 no seu artigo 405 que “contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.
3. Recurso conhecido e improvido.
(Acórdão n.738927, 20130110268417APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Revisor: OTÁVIO AUGUSTO, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 20/11/2013, Publicado no DJE: 04/12/2013. Pág.: 140)
4ª TURMA
CIVIL. COOPERATIVA. ANULAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA PENAL. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O VALOR DO OBJETO DO CONTRATO. ABUSIVO.
1.O percentual estipulado como cláusula penal, para reparar os prejuízos que o promitente vendedor possa experimentar com a cessação do contrato por vontade do promitente comprador, deve ser fixado em montante razoável, levando-se em conta que o promitente-vendedor recupera a propriedade do imóvel, podendo renegociá-lo.
2.A jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do STJ considera adequada a retenção de 10% do total das parcelas quitadas pelo comprador.
3.Recurso desprovido.
(Acórdão n.603657, 20080111458664APC, Relator: ANTONINHO LOPES, Revisor: CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 21/03/2012, Publicado no DJE: 18/07/2012. Pág.: 120)
5ª TURMA
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CLÁUSULA PENAL. RETENÇÃO DE 10% DO VALOR DO IMÓVEL.
ABUSIVIDADE. ARTIGO 51, IV E 53 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 10% SOBRE O VALOR PAGO. PERCENTUAL ADEQUADO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS.
1. Ainda que tenha havido a desistência do negócio pelo consumidor, mostra-se abusiva e, consequentemente, nula a cláusula que estabelece o pagamento de perdas e danos no importe de 10% do valor total do contrato.
2. A cláusula que prevê retenção de 10% sobre o valor do imóvel é abusiva, em sintonia com o artigo 51, IV e artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor. Correta a sentença que arbitra cláusula penal com índice de 10% sobre o valor pago.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão n.757547, 20130110878620APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor: GISLENE PINHEIRO, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 05/02/2014, Publicado no DJE: 12/02/2014. Pág.: 132)
DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO DO AUTOR INTERPOSTA NA PENDÊNCIA DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE. APELO NÃO RATIFICADO. RECURSO INADIMISSÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CLÁUSULA
PENAL. RETENÇÃO DE 15% DO VALOR DO IMÓVEL. ABUSIVIDADE. ARTIGO 51, IV E 53 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REDUÇÃO PARA 15% DO VALOR PAGO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. PERDA DO SINAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO
VENDEDOR. INADIMISSIBILIDADE.
1. É possível a rescisão de contrato de promessa de compra e venda em virtude da desistência do promissário/comprador, devendo ser a ele restituído os valores pagos, ressaltando-se ao promitente/vendedor o direito de cobrar cláusula penal, a título de ressarcimento de possível prejuízo em face do rompimento contratual.
2. A cláusula que prevê retenção de 15% sobre o valor do imóvel é abusiva, em sintonia com o art. 51, IV e art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Correta a sentença que arbitra cláusula penal com índice de 15% sobre o valor pago.
3. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem,  em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. (Resp 1056704 / MA. Relator(a): Ministro MASSAMI UYEDA).
5. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão n.743457, 20120111465012APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor: GISLENE PINHEIRO, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 11/12/2013, Publicado no DJE: 17/12/2013. Pág.: 118)
6ª TURMA
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO. MORA DO PROMITENTE COMPRADOR. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DESPESA COM PUBLICIDADE. CLÁUSULA PENAL. JUROS DE MORA.
Nos termos do art. 725 do Código Civil "A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes." Tendo havido a intervenção de corretor no negócio jurídico, cuja obrigação é de resultado, com o pagamento da comissão de corretagem ao próprio corretor, não deve a referida quantia integrar a restituição dos promitentes-compradores, pois o serviço do profissional foi prestado, mormente pelo fato de que o negócio não foi concluído por razões absolutamente alheias à vontade deste.
Ainda que tenha havido a desistência do negócio, pelo consumidor, mostra-se abusiva a cláusula que estabelece a retenção de numerários no importe de 7% do valor total do contrato, a título de despesas com publicidade, uma vez que estas são inerentes ao negócio levado a efeito pela vendedora. Tais despesas têm por finalidade atingir maior abrangência de público, de forma indiscriminada, a fim de propiciar a comercialização de eventual empreendimento imobiliário. São ônus exclusivos da promitente-vendedora, cujos riscos de sucesso ou insucesso nas vendas não podem ser repassados aos consumidores.
Em se tratando de cláusula penal, prevista em contrato de promessa de compra e venda de imóvel, dispõe o art. 413 do Código Civil, que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Portanto, cabível a redução da mencionada verba, se esta se mostra exorbitante, de modo a propiciar o enriquecimento sem causa de uma das partes contratantes.
Em caso de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel, a incidência dos juros de mora deverá obedecer ao estatuído no art. 406 do Código Civil, cumulado com o art. 219, caput, do CPC.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
(Acórdão n.602892, 20100110168979APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 04/07/2012, Publicado no DJE: 19/07/2012. Pág.: 145)
“Abusiva a cláusula que permite a retenção de 7% do valor do contrato a título de despesas com publicidade (cláusula 4.1, § 1º). Trata-se de cláusula abusiva que impõe ônus excessivo ao consumidor e configura dupla penalização. O ressarcimento das despesas com publicidade –
inerentes às atividades da construtora e de responsabilidade exclusiva dessas – já estão incluídas na cláusula penal que impõe a retenção de 15% dos valores pagos pelo promitente comprador.”