Da Escusa dos Tutores – Artigos 1736 a 1739 da Lei 10406/02

A tutela é o encargo que se confere a alguém, por lei ou por testamento, e quando os pais assim o decidirem em conjunto, para administrar os bens e proteger uma pessoa, de até 18 (dezoito) anos incompletos, que se ache fora do poder familiar, bem como para representá-lo ou assistir-lhe nos atos da vida civil, e que implica necessariamente o dever de guarda, conforme o artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Segundo o artigo 1728 do Código Civil, os filhos menores serão postos sob tutela quando do falecimento ou ausência dos pais ou em caso dos mesmos perderem o poder familiar, sendo nula qualquer nomeação realizada neste caso por eles, ou seja, quando os pais não mais possuírem o poder familiar.

A lei determina, no artigo 1731 do Código Civil, uma ordem para a escolha dos tutores, no caso de não haverem os pais convencionado a mesma em testamento ou documento válido. Nesse caso, a tutela do menor cabe primeiro, aos ascendentes do grau mais próximo ao mais remoto, ou por outra, preferencialmente os avós ou, em segundo lugar, aos colaterais até o terceiro grau, do mais próximo ao mais remoto, dos mais velhos aos mais moços, dependendo essa decisão de deliberação judicial.

Na falta de tutor testamentário ou legitimo, o juiz nomeará um tutor idôneo e residente no mesmo domicilio do menor, para tal tarefa.

No caso de situação que envolva dois ou mais irmãos órfãos, por exemplo, a eles será nomeado o mesmo tutor, à exceção de previsão testamentária que nomeia mais de um tutor.

A lei prevê que, em casos que envolvam o instituto da tutela, haja necessariamente a intervenção do Ministério Público, no termos do artigo 82, II da Lei 5869/73, visando a proteção integral dos interesses do tutelado.

Essa mesma lei considera o procedimento concernente à tutela como especial de jurisdição voluntária e estabelece as diretrizes a serem seguidas quanto ao instituto.

Após a nomeação do tutor ou sua intimação para cumprimento do testamento, ao mesmo é conferido um prazo de 05 (cinco) dias para prestar compromisso. Prestado o mesmo compromisso, deve o tutor requerer prazo de 10 (dez) dias para a especialização em hipoteca legal de imóveis, necessários para acautelar os bens que lhe são confiados.

Durante o prazo processual necessário para a especialização, cabe ao Ministério Público a regência e a administração dos bens do tutelado.

Porém, em regime de exceção, se o tutor for pessoa reconhecidamente idônea a apta para o fim a que se destina, poderá o juiz, visando o bem estar do tutelado, autorizar o exercício da tutela antes mesmo do julgamento da especialização, ou mesmo liberá-lo da prestação da garantia.

Não obstante, o tutor pode eximir-se desse encargo, conforme dita o artigo 1192 do Código de Processo Civil, apresentando escusa ao juiz no prazo de cinco dias. Esse prazo será contado do recebimento da intimação para prestar compromisso, ou mesmo, já em exercício, se situação advier que o impeça de continuar à tutela.

A não observância do prazo em tela, importa a renúncia do direito à escusa.

Ao receber o pedido de escusa, o juiz decidirá de plano, e caso não a admita, o tutor continuará na incumbência até o julgamento do recurso próprio, e responderá por perdas e danos do menor, se for o caso, conforme disposto no artigo 1739 do Código Civil.

A lei civil prevê, no artigo 1736 do Código Civil, situações em que o tutor pode escusar-se, no prazo de cinco dias, como citado. São elas: no caso de mulheres casadas, pessoas maiores de sessenta anos, aqueles que tiverem mais de três filhos, sob sua guarda, os enfermos, os que residem longe do tutelado, os que já exercem uma tutela e os militares em serviço.

No caso do inciso I, do artigo 1736, podem se escusar da tutela as mulheres casadas, pesa controvérsia, pois o artigo 5º, I, da Constituição Federal, aponta homens e mulheres como iguais perante a lei. Logo, inconstitucional seria esse dispositivo, pois uma vez que os homens então poderiam sob o argumento de casados serem, também solicitar a escusa da tutela.

Nesse sentido, a I Jornada de Direito Civil, no enunciado 136, propôs a revogação dessa norma sob o argumento de que não há justificativa de ordem legal a legitimar que mulheres casadas, apenas por essa situação, possam se escusar da tutela.