Casos relevantes de incidência do ISS

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 3
2 DESENVOLVIMENTO ............................................................................................ 4
2.1 Casos de relevância de incidência do iss...........................................................................4
2.1.1 O ISS e o “factoring”........................................................................................................4
2.1.2 O ISS e as franquias........................................................................................................5
2.1.3 O ISS e a incorporação imobiliária..................................................................................6
2.1.4 O ISS e os trabalhos gráficos..........................................................................................6
2.1.5 O ISS e as atividades bancárias......................................................................................7
2.1.6 O ISS e o arredamento mercantil (“leasing”)...................................................................7
2.1.7 O ISS e a locação de serviços.........................................................................................7
2.1.8 O ISS e o “software”........................................................................................................8
3 CONCLUSÃO.......................................................................................................... 9
4 REFERÊNCIAS ..................................................................................................... 10

1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata acerca do imposto de serviço de qualquer natureza e aspectos relevantes de sua incidência, mormente aplicado a luz da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional, da doutrina, da jurisprudência e sobre a égide dos princípios tributários, sobretudo ao princípio da Legalidade Tributária, ao princípio da anterioridade e ao princípio da irretroatividade.
Argumenta-se ainda a título de introdução, que será analisado evoluções intrínsecas da própria sociedade que podem adentrar nas hipóteses de incidência do presente tributo e que serão nessa debatidas.

2 DESENVOLVIMENTO
A princípio, a fim de delimitar o estudo acerca de sua incidência, se faz presente recordar características essências do tema estudado.

Pelo que podemos definir o Imposto sobre serviço de qualquer natureza, ISS ou ISSQN como um imposto de competência municipal que substituiu o antigo Imposto de Indústrias e Profissões, tendo como função ser predominantemente fiscal.

Possui como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo de serviços de qualquer natureza, enumerados em lei complementar de caráter nacional e na lei do Município (ou DF) credor, desde que tais serviços não estejam compreendidos na competência do ICMS.

O contribuinte é a empresa, ou trabalhador autônomo, que presta o serviço tributável
Suas alíquotas são fixadas pelos Municípios competentes para a instituição do tributo, que em regra é o qual aonde o serviço é realizado, não obstante a Constituição ou Lei complementar podem fixar alíquotas máximas e mínimas.

2.1 Casos de relevância de incidência do iss
2.1.2 O ISS e o “factoring”

O “factoring”, segundo César Fiuza (2008, p.685):
No factoring, uma pessoa, o faturizado, entrega a outra o faturizador, um titulo emitido por terceiro. Este título pode ser, por exemplo, uma duplicata, representativa de uma venda a a prazo feito pelo faturizado. Este, necessitando de capital de giro e não podendo esperar o vencimento da duplicata para receber do comprador entrega-a ao faturizador, o faturizador, por sua vez se torna-se o novo credor do título (...)
.
E de acordo com esse antagonismo de incidência ou não incidência assim leciona Aires F. Barreto (2005, p.144):

Empresas de factoring há, todavia, que, paralelamente à aquisição de créditos, de dedicam a outros misteres, muito até para tornar mais eficaz o recebimento desses créditos. Essas atividades adicionais configuram, em sua grande maiora, serviços tributáveis pelo ISS (...) Diante da empresa que componha este segundo grupo, as atividades configuradoras se serviço sujeitar-se-ão ai ISS, na medida dos respectivos valores. Mas nestes não poderão ser agregados aqueles decorrentes da mera aquisição de títulos de crédito que seguirão inalcançáveis pelo ISS. Em outras palavras, o fato de a empresa de factoring dedicar-se ao lado da aquisição de créditos – a atividades sujeitas ao ISS, não transforma as de compra de direitos creditórios em prestação de serviços. Nesse caso, conviverão, simultanemante, atividades de prestação de serviço com outras que de serviço não tem nada. Cabe exigir ISS das primeiras, mas nunca das ultimas.

2.1.3 O ISS e as franquias
A franquia, segundo César Fiuza (2008, p.652):
Franquia ou franchising é o contrato pelo qual uma pessoa, mediante remuneração, autoriza outra a explorar sua marca e seus produtos, prestando-lhe continua assistência técnica.

E assim descreve Sabaag (2013, 1049).
Portanto, na visão do STJ – pelo menos, até o advento da LC n. 116/2013 -, o contrato de franquia afastava o contexto de prestação de serviços e, ipso facto, rechaçava a incidência do ISS.

2.1.4 O ISS e a incorporação imobiliária
Compreendido como um negócio jurídico tendo como interesse promover a construção civil voltada para a venda de unidades independentes, implicação da discussão da incidência do ISS no presente caso, se da constante ao subitem 7.02 da lista anexa à LC n. 116/2003.
Subitem 7.02: Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras, semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplenagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeita ao ICMS).
2.1.5 O ISS e os trabalhos gráficos.
Quanto a referente hipótese, a LC n. 56 no item 77, sacramentou a a possibilidade de incidência do ISS.

Ademais, o STJ formulou a Súmula n. 156, que diz “a prestação de serviço de composição gráfica personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita apenas ao ISS”.

2.1.6 O ISS e as atividades bancárias
As ações, auxiliares e acessórias, inseridas no procedimento ordinário das operações bancarias, deixam de revestir autonomia peculiar do tributo serviço ao ISS.
2.1.7 O ISS e o arredamento mercantil (“leasing”):
Tendo como base que o arrendamento mercantil ou leasing é um negócio jurídico que se estabelece entre uma pessoa jurídica (arrendadora) e uma pessoa física ou jurídica (arrendatária), tendo por objeto o arrendamento de um bem adquirido pela primeira, conforme vontade (e para uso) da ultima, o STJ formulou a seguinte tese:
EMENTA: TRIBUTÁRIO, ISS. LEASING. I. O ISS tem incidência nas operações de arrendamento mercantil.

Formulando ainda a súmula n. 138: “O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis”.
2.1.8 O ISS e a locação de serviços
Não obstante a discussão intrínseca ao assunto, entendemos pela maioria do doutrina que se aplica a Súmula vinculante n. 31, que praticamente pôs termo ao tema: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

2.1.9 O ISS e o “software”
Com base nos entendimentos jurisprudenciais do STF e do STJ, Sabaag explica com maestria a presente incidência (2013, 1040).
Antes de tratarmos da possível incidência do ISS, convém destacar que as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computar (software), referem-se a um bem incorpóreo, não tendo por objeto uma “mercadoria” propriamente dita. Portando, em tais operações não haverá incidência de ICMS. Todavia, outro será o tratamento, caso tenhamos a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série ou escala e comercializadas no varejo (...). Neste caso, teremos o fato gerador do ICMS. (...) Por outro lado, haverá incidência de ISS se estivermos diante de chamados softwares de encomenda, isto é, aqueles elaborados especificamente para certo usuário.

3 CONCLUSÃO
O presente trabalho visou aplicar situações da modernidade atual, inovações tecnológicas e construções jurídicas e da sociedade na hipótese de incidência do ISS, que muitas vezes, acautelados pelo princípio da legalidade tributário dão margem ao contribuinte se salvaguar da aplicação do fisco e ao fisco cobrar aquilo que lhe é de direito com base na Constituição Federal e leis tributárias aplicáveis, com base na melhor doutrina e jurisprudência.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Consituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

BARRETO, Ayres F. ISS na Constituição e na lei. São Paulo: Editora Dialética, 2005 – 2ª edição.

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

FIUZA, Cézar. Direito Civil. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008, 12ª edição.

SABAAG, Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2013 – 5ª edição

Autor: JOSÉ FRANCISCO ROSSI FILHO