Alienação Parental e Guarda Compartilhada dos Pais

1.  INTRODUÇÃO

 

     O direito de família é o instituto mais antigo de toda a legislação pátria, o mesmo é visto na vida de cada cidadão brasileiro de diferentes formas, sendo um tema abordado em diversos ordenamentos jurídicos, tais como: O Código Civil, a própria Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente ( ECA) (RODRIGUES E ALVARENGA, 2014).

     Segundo Rodrigues e Alvarenga (2014) o divórcio pode ser decretado sem ter  à necessidade de um juiz imparcial, o mesmo pode ser feito de comum acordo entre as partes na via extrajudicial, e é neste contexto de separação que surge o tema deste artigo, pois, o instituto da guarda está intimamente ligado com a dissolução do casamento em que há filhos menores.

     A guarda compartilhada é o modelo recomendado pela legislação, porém, para a sua aplicação alguns requisitos devem ser observados, visto que, a guarda conjunta só trará vantagens caso haja perfeita harmonia na relação entre os genitores, pois, todas as decisões acerca da vida dos filhos deverão ser todas em conjunto. (RODRIGUES E ALVARENGA, 2014).

     Por fim, é neste cenário de guarda compartilhada, que temos crianças transitando livremente pelos lares de ambos os pais, vivendo duas realidades e mentalidades distintas, por vezes conflitantes, aonde nasce na criança falsas memórias causadas pela alienação parental. (BARRETO, 2011).

 

2. DIREITO DE FAMÍLIAS

 

             O Código Civil de 1916 regulava a família apenas e unicamente pelo matrimônio, impedia a sua dissolução e trazia diversas distinções entre os membros da família,  uma delas era que discriminava os filhos  fora do casamento. (DIAS, 2013).

            Segundo a autora ao longo dos anos a família passou por várias transformações e   modificações legislativas. Uma dessas alterações foi  o Estatuto da Mulher Casada, que devolveu a plena capacidade à mulher e garantiu a ela a propriedade de todos os bens havidos pela mesma com o fruto do seu trabalho.

            Na ótica de Gomes (2001) a família possui três fases distintas: a fase pré-industrial, neste momento o papel da família consiste no exercício de atividade produtiva, ou seja, o grupo familiar produzia praticamente tudo quanto consumia, a casa era o centro da produção doméstica, da qual participavam todos os membros e a chefia era exercida de forma autocrática.

            Para o autor  a fase da revolução industrial,  a maior característica deste momento histórico é que a produção doméstica foi totalmente substituída pela produção fabril e por fim a fase do capitalismo avançado, a organização da família é caracterizada pela ampliação das tarefas de satisfação das necessidades dos seus membros e pela institucionalização das atividades. ( GOMES, 2001).

            O mesmo ainda relata que, contraem-se os poderes tradicionais do chefe da família, a bem dizer, não é mais o cabeça do casal. A mulher divide com o marido o governo da família, são reciprocas as proibições e autorizações, ambos têm que agir em conjunto.

            Segundo Veloso (2003) a nova Constituição de 1988, alterou o conceito de família, houve uma ampliação de direitos e deveres entre o homem e a mulher. A carta magna passou a resguardar todos os membros da família, bem como, os filhos havidos dentro ou fora do casamento, quanto os havidos da união estável, ou ainda, as família monoparental, os quais, também foram igualados aos filhos legítimos, tento todos os direitos a esses resguardados. 

            Outra grande conquista da família foi à dissolução da sociedade conjugal, podendo ocorrer tanto extrajudicial como judicial e trazer e consagrar a figura do divórcio e acabar com a separação, todas essas conquistas havidas através da Emenda Constitucional de 66 (DIAS, 2013).

            Dias (2013) afirma que alguns princípios norteiam o direito de família, trazendo  maior igualdade aos seus membros tais como: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, da liberdade, da igualdade, da proteção integral à criança, adolescente, jovens e idosos, proibição do retrocesso social e da afetividade, tais princípios são basilares para a conjuntura e estrutura da família.

            Para Beliváqua (1976), o direito de família é o complexo de princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dela resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal.

            Na visão de Rizzardo (2011), pela importância da família em qualquer sociedade civilizada ou não, tem a proteção do Estado, podendo considerar-se integrado ao direito público no sentido amplo, tanto que em todos os litígios judiciais que envolvem a mesma intervém obrigatoriamente o Ministério Público, que justamente representa a participação do Estado na composição das questões problematizadas.

            O autor afirma que o ramo do direito que vai muito mais além da consideração sobre a família, eis que envolve o conjunto de normas e princípios que trata do casamento, de sua validade e efeitos, das relações entre pais e filhos, do vínculo do parentesco, da tutela e curatela, da dissolução da sociedade conjugal e dos alimentos devidos entre parentes e os cônjuges.

           Para Beliváqua (1976),  o direito de família é o complexo de princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dela resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjulgal. Todavia, na visão de Gomes (2001) a família é um grupo sem personalidade jurídica e que é composto pelos cônjuges e sua prole, e, pode compreender alguns parentes.

    

3. PODER  FAMÍLIAR

 

           Para Gomes ( 2001) a evolução jurídica da família começou a partir da Roma antiga, na qual, deu-lhe a estrutura inconfundível, tornando-a unidade jurídica, econômica e religiosa, fundada na autoridade soberana de um chefe. Segundo o autor  a família romana assentava no poder incontrastável do pater famílias, ou seja, senhor, sacerdote, pai, que se exercia sobre os filhos, a mulher, os escravos, permitindo-lhe dispor livremente das pessoas e bens.

          O Código Civil de 1916, somente assegurava o pátrio poder para o marido, que era o cabeça da casa e o chefe da sociedade conjugal, na ausência deste o mesmo passava para a esposa e esta assumia o poder familiar em relação aos filhos, porém, o antigo código, trazia a sua marca de desigualdade quando estipulava que a viúva ao se casar perdia o Poder de Família, independente da idade dos filhos e só o retomava novamente quando se encontrasse enviuvada. (DIAS, 2013)

          Nos primórdios do direito, o poder familiar nada mais significava que o conjunto de prerrogativas conferidas ao pai sobre o filho. No direito romano, ocupava aquele uma posição de chefe absoluto sobre a pessoa dos filhos, com tantos poderes a ponto de ser-lhe permitida a eliminação da vida do filho. Tanto isto que os filhos vinham classificados na relação de bens, podendo ser vendido por um determinado lapso de tempo. (RIZZARDO, 2012)

          O Estatuto da Mulher modificou o Código Civil de 1916 e assegurou que ambos os pais possuíam o Pátrio Poder, mas, ele seria exercido pelo marido e a esposa seria a sua colaboradora. E, quando chocavam as vontades dos genitores, prevalecia à do Pai e a esposa por sua vez deveria acatar, nos relata Maria Berenice.

          Na mesma visão, continua afirmando que, com o advento da Constituição de 88, o art. 5º da Lei Maior, trouxe o Princípio da Igualdade de Direitos e Deveres entre os pais, dando a ambos os genitores o Poder de Família.

          Atualmente, ao se falar em poder familiar, entra-se no estudo das relações jurídicas entre pais e filhos, que não oferecem tantas dificuldades ou problemas como nas relações pessoais, diríamos que, hoje preponderam direitos e deveres numa proporção justa e equânime no convívio familiar, nos afirma Rizzardo (2011)

          Como os direitos advindos da sociedade conjugal são exercidos por ambos os pais, a autoridade familiar também cabe aos dois, tanto a sua titularidade como o exercício do poder de família, porém, quando o relacionamento acaba, nada se modifica, pois, o poder pátrio ainda cabe aos pais. (DIAS, 2013). 

          Nesta mesma linha Rodrigues e Alvarenga (2004), afirmam que o pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes. Continua, por sua vez, na mesma visão, Washington de Barros Monteiro apontando que, o pátrio poder pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante os filhos menores, sem exceção.

 

4. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

 

           A questão da guarda, aonde os genitores passam a residir em lares opostos, é uma assunto delicado. Muitas vezes, não há consenso entre os pais, por diversos motivos, seja pela não concordância no fim da relação ou pelo desgaste no relacionamento. Diante dessa situação, cabe ao judiciário analisar cada caso concreto, observando o princípio do melhor interesse da criança. (ARAÚJO, DOURADO E AGUIAR, 2015)

           Para os autores, relatando que, o princípio do melhor interesse da criança, está disposto pelo art. 227, da Constituição Federal, o qual afirma que é dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além, de colocá-los a salvo de toda forma de negligência. 

           Segundo Rodrigues e Alvarenga (2014), a partir do dispositivo legal da Carta Magda, as crianças e os adolescentes são reconhecidas como seres em desenvolvimento, independentemente de sua cor ou condição, apenas, são sujeitos de direitos. Afirma, ainda que ser sujeito de direitos é deixar de ser tratado como objeto passivo e se tornar titular de direitos juridicamente protegidos.

           Dessa forma, ao fixar a guarda, o juiz deve adotar o princípio do melhor interesse da criança, como base para tal decisão, não apenas, as condições mentais, materiais e morais dos pais, ou seja, deve ser analisado todos os aspectos para propiciar ao menor o carinho, afeto e atenção necessários para seu desenvolvimento. (ARAÚJO, DOURADO  e AGUIAR, 2015)

           Todavia, antes da Constituição de 88, a criança e o adolescente não tinham direitos assegurados em Lei ou dispositivos legais, sendo por anos, objeto de posse do poder destinado ao pai (TRINDADE, 2007). Neste mesmo sentido (SOUZA, 2011) até o século XIX a guarda era outorgada apenas ao pai, pois, se era presumido que este tinha melhores condições financeiras para cuidar dos filhos, visto que, naquela época a mulher era considerada sua propriedade.

           Por fim, é importante ressaltar que o presente princípio está intimamente ligado com o Princípio da Paternidade Responsável, que deve ser exercida de forma responsável pelos pais, os quais, devem guardar as obrigações e direitos, com relação aos seus filhos, sejam estes biológicos ou apenas afetivos, conforme aduz Araújo, Dourado e Aguiar, 2015.

 

5. GUARDA E SUAS MODALIDADES

 

           No nosso ordenamento jurídico atual, a guarda dos menores em virtude do rompimento da sociedade conjugal pode ocorrer de duas formas distintas, as quais, são disciplinadas por diferentes institutos jurídicos, assim sendo, temos de um lado a guarda advinda da separação de fato dos pais e do outro a guarda disciplinada pelo ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente. Todavia, em relação ao rompimento dos laços conjugais, na maioria das vezes um dos pais perde o seu direito de guarda em favor do outro genitor que ora será o detentor do pátrio poder. (FRANKLIN, 2000).

           No olhar de ALVES (2000), a guarda de menores em decorrência da separação dos pais é a mais árdua, das mais delicadas na prática jurídica, em muitos dos casos, os próprios interessados se encarregam de resolvê-la, deixando as vias judiciais para os casos de divergência.

           Continua o autor afirmando que  os filhos vivem em companhia de ambos os pais, no mesmo domicilio, enquanto existe a sociedade conjugal, com a separação passam os cônjuges a ter residências distintas, surgindo desta forma o problema da guarda dos filhos menores, visto que, há de ser atribuída a apenas um deles.

           Por sua vez, para Vicente (1998) o vinculo familiar é de extrema importância para o desenvolvimento e na condição do ser humano, porém, o direito do menor não leva em consideração apenas algumas questões, mas, a convivência, já que se trata de algo vital.

           Na visão de Quintas (2010) o poder familiar dos pais é conferido pelo Código Civil especialmente em seu art. 1630, o mesmo deve ser exercido pelo pai e pela mãe de forma igualitária e a guarda é um dos seus desdobramentos, a qual é exercida por ambos. 

           Relata ainda a autora que, a Constituição Federal impõe que o menor deve se encontrar em um ambiente familiar que deve proporcionar condições para que a criança tenha uma educação digna, seja bem alimentada, bem tratada, seja amada, cresça junto de seus genitores. Importante, frisar que  no olhar da mesma, a perda da guarda a favor do outro pai não constitui perda do poder familiar, mas, com essa perda o pater poder deixará de ser pleno.

           No nosso ordenamento, existente diversos tipos de guardas, a primeira a ser apresentada é a judicial e a física. A guarda judicial ou legal é aquela atribuída por Lei, já a guarda física é a presença do menor na residência de seus pais, vale ressaltar que, nem sempre o detentor da guarda jurídica terá a guarda física. (QUINTAS, 2010)

           O ordenamento jurídico, no art. 76, § único, do Código Civil, estabelece como domicilio necessário dos incapazes o domicilio do seu representante. Dessa forma, o domicilio do menor será a princípio o do detentor da guarda. (VADE MECUM, 2015).

           A guarda judicial pode ser dividida em três modalidades, a guarda exclusiva, alternada ou compartilhada, a qual veremos a seguir:

          Conceitua Quintas (2010), que a guarda poderá ser exclusiva, quando atribuída à apenas um dos genitores, e essa atribuição será feita àquele que apresentar melhores condições para exercê-la, sempre visando o melhor interesse do menor.

          Esse tipo de modalidade é aquela em que o filho permanece exclusivamente sob os cuidados de apenas um dos pais, aquele que apresente melhores condições para cuidar da criança, a legislação brasileira, permite ao outro genitor o direito de visita ao filho e fiscalização de sua manutenção. (ALBUQUERQUE, 2010).

          Segundo Lauria (2002) a não regulamentação da visita ao inves de constituir um problema gera uma vantagem, pois, obriga que os tribunais adotem uma posição mais aberta e menos rigorosa, o que acaba disseminando o Princípio do Melhor Interesse da Criança.

          Explica Quinta (2010), que normalmente é adotada a visita livre, está deve ser sempre estabelecida tomando por parâmetro o interesse da criança, ou seja, se a proximidade for prejudicial poderá ocorrer supervisionada por um terceiro, ser diminuída ou ainda cessar temporariamente. Todavia, continua afirmando, que o guardião não pode proibir a visita do outro genitor, pois, tal atitude pode fazê-lo perder a guarda da criança. Para a autora o direito de visita não é restrito apenas aos pais, podendo ser ampliado para os avós e outros parentes, sempre visando o interesse do menor.

          Neste mesmo sentido RODRIGUES (2014), relata que dentre todas as modalidades de guarda a uniparental é a mais utilizada pelo nosso ordenamento jurídico, esse tipo de guarda é aquela em que o menor fica com apenas um dos pais em residência fixa e ao outro genitor é concedido o direito de visita.

          Testifica a autora, ao afirmar que o Código Civil atribui a guarda unilateral ao pai que revele melhores condições para exercê-la e maior aptidão para afeto, saúde, educação e segurança ao filho. Porém, ao outro genitor é obrigada a supervisão do interesse do filho.

          Também deve se destacar a modalidade alternada, que é aquela que cada um dos pais detém a guarda dos filhos de forma igualitária e dividida por um período de tempo, acabando esse período, os papeis se invertem. (ALVERENGA, 2014).

          Ora, ela é atribuída a ambos os pais ficando a criança um período sob o cuidado do pai e outro sobre a supervisão da mãe, o que implica na mudança no domicilio do menor, o maior objetivo desse tipo de guarda é proporcionar uma maior convivência entre ambos os pais. (QUINTAS, 2010).

          É necessário se relatar, que explica a autora, que nessa modalidade não existe um consenso, parceria ou participação nas decisões tomada por um dos genitores, visto que, essas são escolhidas de forma separada, o que pode colocar o menor em uma confusão de interesses.

          Segundo autora, que quando menor o filho não consegue suportar a vivência oriunda da guarda alternada sem perder a sua estrutura, pois, o mesmo estará sempre vivendo em alternância de lares e muitas vezes se sente sensibilizada por uma das partes.

          Essa modalidade de guarda acaba por sustentar apenas o interesse dos pais, pois, é exercido de forma unilateral o poder familiar. Essa situação promove uma divisão no menor, que convive cada tempo com um genitor. (RODRIGUES, 2014).

          Tal conjuntura impede que a criança possa criar laços afetivos ou emocionais com seus pais ou parentes, visto que, quando eles se adaptam a uma convivência é transferida para outra, e vice versa. (ALVARENGA, 2014).

          Neste entendimento, explicita Akael (2009, p.94) 

         “cremos que a alternância entre lares e guardiões impede que ocorra a consolidação dos hábitos diários, da própria rotina existente nos ambientes familiares e dos valores dai decorrentes, tão importante para a vida e desenvolvimento da prole. Dá relação alternada entre os pais ocorre um elevado número de mudanças, repetidas separações e reaproximações, propiciando uma instabilidade emocional e psíquica ao menor.” 

          Diante do exposto para Alvarenga (2014), o que diferente da alternada no instituto da guarda compartilhada não há modificação de residência, dessa forma, o menor poderá residir de forma fixa com o pai ou a mãe. Assim, é estabelecida uma rotina.

 

6. GUARDA COMPARTILHADA E SUAS VANTAGENS

 

           Quintas (2010)  afirma que compartilhada é a guarda em que os genitores participam de forma ativa da vida dos filhos, nessa modalidade, ambos detêm à guarda legal do menor. É importante salientar, que todas as decisões são tomadas em conjunto pelos pais, dessa forma, tenta-se manter intacto o poder de família após a separação.

           Continua Rodrigues e Alvarenga (2014), a relatarem que nessa modalidade não existem mudança de lares, assim sendo, o menor terá uma residência fixa que pode ser na casa de qualquer um dos genitores. Desta forma, é possível se estabelecer uma rotina sem necessidades de grandes modificações.

           Porém, o grande diferencial da guarda compartilhada é em relação à responsabilidade dos pais, pois, eles devem agir em conjunto a fim de decidirem da melhor forma o futuro dos seus filhos e tudo que se referir aos menores devem passar pelo consentimento de ambos os genitores. (RODRIGUES E ALVARENGA, 2014)

           Sobre esse assunto, aduz Oliveira (2013), que sempre haja  qualquer tipo de conflitos entre os genitores em relação aos filhos, deve-se buscar a mediação familiar como forma de resolução a fim de se evitar desgastes emocionais, outro fator importante é que ela pode favorecer a convivências entre ambos os pais com seus filhos mesmo após o divórcio.

          Necessário é frisar que a guarda compartilhada apenas trará à sua plenitude se houver harmonia em relação aos genitores, visto  que, todas as decisões como explicado acima deverão ser tomadas em conjunto, além de serem consentidas por ambos. (RODRIGUES E ALVARENGA, 2014)

         Continua os autores, explicando que a grande vantagem dessa modalidade é a não imposição da escolha de um dos pais pelos filhos, pois, essa decisão pode causar certo tipo de angústia e desgaste entre ambos e tranquilizando também o menor que não ficaria com medo de magoar ou favorecer um genitor em relação ao outro.

         Outro ponto importante trazido pelos autores é que apenas a guarda compartilhada trará completa isonomia para os pais, visto que, eles terão a plenitude de seus direitos e o farão de forma igualitária e estabeleceram uma relação continua com os seus filhos.

         Nesta mesma linha aduz Filho (2013, p. 106)

         “a guarda compartilhada mostra-se lícita e possível em nosso Direito, como único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os relacionamentos com o pai e com a mãe que deixa de morar com a família. Opõe-se, com vantagens, à guarda uniparental, que frustra a adequada convivência do filho com o pai ou a mãe não guardião, desatendendo às necessidades do menor.” 

           Sobre a guarda compartilhada aduz brilhantemente Venosa (2004) que esta é a solução para se tentar manter os laços entre os pais e os filhos mesmo após o rompimento dos laços afetivos, pois, é extremamente importante para o desenvolvimento da criança a convivência com ambos os genitores.

 

6.1 – Objetivo da Guarda Compartilhada

 

          No rompimento do laço familiar a guarda do menor apresenta-se como um jogo, onde um pai ganha e o outro perde, todavia, os genitores deveriam participar de forma conjunta da criação do menor, porém, o perdedor apenas assume os encargos e limita-se a visita e a fiscalização da maneira que o filho está sendo criado. (QUINTAS, 2010).

          Explica a autora que, o processo de separação dos pais é bastante doloroso e a disputa pela guarda do filho o torna ainda mais desgastante. Esse momento demanda a busca de soluções que a amenizem e a guarda compartilhada é uma possibilidade de se enfrentar a separação de maneira mais tranquila.

          Diferentemente dos outros tipos de guarda, a compartilhada permite que os filhos continuem convivendo com ambos os pais, evitando abalos no seu desenvolvimento, que normalmente são ocasionados pela ausência de um dos genitores, visando a total cooperação dos pais no desenvolvimento dos filhos e assim gerando um equilíbrio emocional para o menor. (FILHO, 2013).

          Continua o autor afirmando que essa modalidade traz vantagens tanto para os filhos, quanto para os pais, dentre elas, o fim dos problemas relacionados à regulamentação de visitas e do afastamento do genitor que não possui a guarda, impede também, que o menor passe períodos distintos em cada casa, como ocorre na guarda alternada, na qual as constantes mudanças provocam instabilidade emocional e psíquica. Desse modo, ambos os genitores podem compartilhar com a educação dos filhos.

          O principal objetivo da guarda compartilhada é retirar o menor do centro da discórdia e da disputa, vale ressaltar, que essa modalidade é muito favorável para as crianças, mantendo-se assim os seus interesses como objetivos a serem alcançados pelo casal. (QUINTAS, 2010).

          Nesta mesma linha, Alves (2000), aduz que, em relação aos filhos, a principal vantagem se situa no direito de conviver com ambos os pais, reduzindo as dificuldades comumente enfrentadas pelas crianças de se adequarem aos novos relacionamentos e as novas rotinas de seus genitores após a separação.

           Sobre isso, Akel (2009) relata que a guarda compartilhada favorece na sua grande maioria o desenvolvimento do menor, evitando dores, mágoas, traumas e o sentimento da perda, proporcionando a continuidade dos laços afetivos com seus genitores e principalmente retirando da guarda a figura de posse.

           Ora, o maior objetivo da guarda compartilhada é atenuar os impactos negativos trazidos pela ruptura conjugal diante dos filhos. (QUINTAS, 2010). Entretanto, uma ressalva deve ser feita é que esta modalidade de guarda deverá ser aplicada sempre que possível aos casais, mesmo que estejam travando uma guerra na justiça, visto que, em sua grande maioria o centro da discórdia não é o filho.

           Também, nos explica de forma mais completa Barreto (2003) ao alegar que a guarda compartilhada tenta assegurar o melhor interesse do menor, fazendo que o mesmo possa formar a sua personalidade, sem maior influências. Buscando-se sempre a diversidade de opiniões que circulam à criança.

 

6.2 – Desvantagens da Guarda Compartilhada

 

          Primeiramente, deve ressaltar que nenhuma modalidade de guarda é perfeita, sendo necessário, em todas elas, muito esforço para que as mesmas funcionem é necessário que os genitores entendam que possuem direitos e deveres e que podem surgir algumas dificuldades ao decorrer da guarda. (BRESSAN, 2009). 

          Para que a mesma seja apontada como viável, é necessário que os pais estejam aptos para exercê-la, é preciso que ambos tenham habilidade, capacidade legal, moral e intelectual, e, possuem total capacidade de desempenhar as atribuições do poder familiar. (QUINTAS, 2010).

          Para a autora se não for identificado nenhum dos pressupostos para a sua aplicabilidade, será melhor que a criança seja cuidada por apenas um dos genitores, visto que, a criação conjunta acarretar sérios problemas.

         Outro ponto importante  é a necessidade de um bom relacionamento entre os pais, para que seja possível uma relação à dois, visto que, não poderá existir entre os genitores sentimentos de mágoa, raiva ou de sofrimento, pois assim, existirá a dificuldade na comunicação.

          Neste mesmo entendimento Bressan (2009) relata que, as famílias que vivem em constantes conflitos não poderão ter esse tipo de guarda concedida, visto que, a sua concessão estará diretrizes contrárias ao modelo familiar de bom relacionamento e dos fundamentos básicos para a guarda compartilhada, causando assim efeitos devastadores para as crianças.

          Para Madaleno (2009) a aplicação dessa modalidade pressupõe sempre o consenso de ambos os pais, visto que, não será possível que esta seja imposta aos genitores que enfrentam problemas, conflitos e amarguras e que buscam nos seus filhos o troféu para as futuras brigas, dessa forma, a guarda compartilhada poderá ser acolhida apenas nas dissoluções consesuais, pois, se assim fosse diferente apenas seria mais um motivo para desavenças e conflitos.

          Na visão de Filho (2013), o maior ponto negativo da guarda compartilhada diz respeito à sua impossibilidade de aplicação para os genitores que mantenham uma relação conflituosa após o fim da sociedade conjugal.

         Neste mesmo entendimento Silva (2008) aduz que muitos operadores do direito desconhecem este instituto e tem certa desconfiança sobre esta modalidade, assim, muitos entendem que esse tipo de guarda trará divisões e confundirá a cabeça do menor, principalmente, quando os genitores ainda vivem com ódio um do outro.

         Todavia, Quintas (2010) relata que todas as modalidades de guarda existentes em nosso ordenamento jurídico atual possuem suas desvantagens e permitem a existência de divergências, que podem ser muito maiores, pois, em todas existirá desacordo.

         Outra grande crítica feita a essa modalidade é a alternância de residência, que acaba gerando uma instabilidade no desenvolvimento do menor, todavia, essa alegação é levantada pelos doutrinadores que confundem esse instituto com o da guarda compartilhada. Visto que, na modalidade compartilhada a residência do menor deverá ser fixa, assim assegurando o seu melhor interesse. (QUINTAS, 2010). 

 

7. A ALIENAÇÃO PARENTAL

 

       A alienação parental é o conjunto de práticas que ocorrem por um dos pais, na sua maioria o guardião, na tentativa de desmoralizar a imagem do outro para o seu filho, esta também pode ser entendida como um exercício abusivo do direito de guarda que ocorre por meio de mentiras e falsas alegações psíquicas. (DUARTE, 2012).

       Neste sentido (AMATO, 2013) relata que a alienação parental surge nas disputas dos pais pelos seus filhos e nos casos de litígios judiciais que normalmente existem conflitos, deve-se sempre assegurar a proteção do menor.

       Assim sendo, a síndrome da alienação parental é o ato de programar e induzir a criança para odiar, repudiar e maltratar o outro pai, sem nenhum motivo aparente, necessário se é salientar que o menor ama e respeita os seus genitores, mas, é levado, sem vontade própria a odiar um em desfavor do outro. (PODEVYN, 2014).

      Em algumas situações o alienante chega a tomar medidas extremas, como mentir para seu filho e fazê-lo omitir da realidade na esfera jurídica, porém, alguns magistrados possuem ciência dessas práticas como mostra a emenda a seguir: “DIREITO DE VISITAS. PAI. ACUSAÇÃO DE ABUSO SEXUAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO. SUSPEITA DE ALIENAÇÃO PARENTAL. INTENSA BELIGERÂNCIA.” (TJ-RS -   Agravo de Instrumento AI 70060325677 RS (TJ-RS)

       Na visão de Dias (2010) esta prática consiste em uma lavagem cerebral feita pelo genitor alienante em não aceitar de forma alguma a separação, necessitando assim, desmoralizar o seu ex-cônjuge para se vingar. Continua ainda, explicando que, os filhos muitas das vezes contribuem para uma acentuação dessa problemática, de forma involuntária, ao negar um dos pais para agradar o outro.

      Em sua maioria é o próprio detentor da guarda que acaba destruindo a relação do filho com o outro pai. assumindo o controle da situação através da manipulação, pois, o alienante considera que o outro genitor é um invasor e que afastá-lo a qualquer custo. (ULLMAN, 2008). 

      Salienta ainda a autora, que a Síndrome da Alienação Parental também pode ocorrer através de implantação de falsas memórias, que nunca ocorreram, em relação ao outro genitor, todavia, independente da forma de alienação, é gerado no menor um sentimento de rejeição a criança que fica privada de se comunicar com o outro pai e seus familiares.

       Todavia, Barreto (2010), traz algo de extrema importância, que a guarda compartilhada gera uma igualdade aos genitores promovendo assim um forte combate à alienação parental, visto que, o poder parental não é concedido de forma exclusiva ao pai ou a mãe, mas, a ambos.

       Continua ainda o autor, alegando que a principal vítima da alienação parental é a criança que acaba se tornando órfã de um genitor vivo, assim, quando se possibilita o convívio do filho com ambos os pais, mesmo separados, em igualdade de contato e convivência se assegura que o acesso ao filho ocorra como uma moeda de troca a qual deve-se conquistar.

       Em uma vertente psicológica (DUARTE, 2012), através de sua experiência contribui afirmando que nos litígios familiares a instituição da guarda unilateral causa grandes angústias e prejuízos aos filhos e ao pai não guardião, que muitas das vezes, é proibido de conviver com os filhos, assim configurando a alienação parental.

       Necessário também é frisar a distinção entre a Alienação Parental da Síndrome da Alienação Parental, enquanto a alienação é o processo desencadeado pelo genitor alienante no intuito de acabar com os laços afetivos do filho com o outro genitor, o SAP é a recusa do filho em ter contato com o seu genitor oriundo do processo de rompimento dos laços afetivos. (FONSECA, 2006).

     A partir da década de 80 em decorrência do aumento do número de separações a Síndrome da Alienação Parental, ganhou grande destaque.  A SAP foi estudada e definida nos Estados Unidos por Richard Gardner sendo posteriormente difundida para a Europa por PODEVYN (DUARTE, 2012).

       Segundo a autora nos informando que em 85 Gardner conceituou a SAP como sendo o conjunto de sintomas apresentados pelos filhos como resultado da influência de um dos genitores, se utilizando de mecanismos a fim de manipulá-los.

       Salienta Dias (2015) que o filho é obrigado a afastar-se do seu genitor, mesmo o amando, gerando assim a destruição do vínculo entre eles e uma série de contradições de sentimentos. A partir da ruptura desse vínculo o filho acaba se tornando órfão de um genitor e passa a se identificar com o outro pai e acreditar em tudo que é dito. 

       Aduz ainda que, é neste momento que o genitor alienante assume o controle total da vida do filho e o genitor alienado passa a ser visto como um invasor, ocorre então, uma crise de lealdade, pois, ao ser legal com um dos pais acarreta a sua deslealdade para com o outro, deixando assim o menor com sentimento de culpa.

     O filho e até mesmo o genitor que o manipula, passam a não mais conseguir discernir o que é verdade do que é mentira. Gerando dúvidas difíceis de serem dirimidas até por profissionais que estão habilitados a lidarem com o Direito de Família. Nesse período, o menor passa a repudiar sem justificativa o outro genitor e se recusando a manter com este qualquer vínculo. (DIAS, 2015). 

 

8. A LEI Nº 12.318/10, QUE DISPÕE SOBRE A ALIENAÇÃO PARENTAL

 

       A elaboração da Lei 12.318/10 é a consequência de inúmeros debates sobre a alienação parental, por se mostrar presente na realidade de diversas relações familiares, a mesma em sua redação, qualificou a alienação como um ilícito civil, esta também qualifica o que é alienador, trazendo um rol exemplificativo e determina as suas consequências jurídicas. (RODRIGUES E ALVARENGA, 2014). 

      Explica ainda as autoras, que a Lei é de suma importância, porém, o maior objetivo seria a proteção dos filhos, o que a mesma não atende em sua totalidade, isso porque a mesma pune os alienadores, mas, não dificulta que a alienação ocorra, o que seria o ideal.

      Continuam, as mesmas concluindo que, a melhor forma de prevenir a alienação parental é a aplicação da guarda compartilhada, aonde ambos os pais terão o pater poder e conjuntamente tutelarão o direito de guarda. 

      Na visão de Gonçalves (2011) a referida Lei fortaleceu o direito fundamental e a convivência familiar, regulamentando o ECA no que se refere ao direito da criança e do adolescente ao convívio com ambos os genitores. 

      Valido é se destacar que, a citada Lei não restringe a autoria da alienação apenas aos pais, mas, a qualquer pessoa que tenha a criança sob sua proteção, de acordo com a mesma havendo indícios de que está ocorrendo a alienação, o magistrado deverá solicitar a perícia psicológica e biopsicossocial para definir as intervenções que serão tomadas. (DIAS, 2016).

     Continua ainda, informando que, a citada legislação é taxativa sobre a proteção do convívio do menor com seus genitores e se houver qualquer tipo de manipulação que possa afetar à família será merecedora de cuidado, vigilância e proteção.

 

9. CONCLUSÃO

       Primeiramente devemos salientar que as vantagens trazidas pela guarda compartilhada,  a reciprocidade que a mesma fundamenta em relação ao convívio de ambos os pais com os seus filhos nós faz concluir que essa modalidade se concretiza como a mais adequada para o direito de família. 

       A sua aplicação afasta a incidência da espécie de guarda exclusiva, que atualmente é a mais aplicada em nossa atualidade, e por consequência inibe os seus efeitos negativos, como a perda do pátrio poder pelo genitor não guardião, o regime de limitação apenas a visitação, que são prejudiciais para o menor, e, o principal, a prática da alienação parental pelo pai detentor da guarda, que visa com essa atitude amenizar o ódio, a magoa e o rancor trazido pela separação. 

      É nessas horas durante o processo de rompimento dos laços conjugais que o genitor que se encontra completamente abalado e ferido pelo fim da relação encontra no seu filho o arma para atingir o seu ex-cônjuge através da alienação parental. 

      O advento da Lei 12.318/2010, foi uma conquista para as famílias e crianças que sofreram e ainda sofrem com a prática da alienação, dessa forma, é dever da justiça e da sociedade combater essa mal que convive diariamente com diversas parentelas que possuem pais separados. 

      Todavia, existem casos em que a convivência com ambos os pais é prejudicial ao menor, como se mostrar na existência de divergência e reiteradas brigas entre o ex-casal e quando um dos pais não possui discernimento psíquico para ser guardião da criança, pois, se a guarda compartilhada mesmo assim fosse aplicada a ambos geraria maiores dores e transtornos ao menor. 

      Vale ressaltar que, nenhuma das modalidades apresentadas nesse trabalho irá inibir a dor da separação, porém, a guarda compartilhada é a única que mesmo com o fim da sociedade conjugal permite que o menor continue a manter a sua convivência com ambos os pais, assim, mexendo menos em seu psicológico e fazendo com que a separação seja menos dolorosa para a criança.

     Assim, a modalidade compartilhada se mostrar a mais benéfica e por esse motivo é dada a sua preferencia entre os doutrinadores e as jurisprudências atuais, visto que, a mesma é a modalidade que mais agrega benefícios para a criança e para os genitores, haja vista que está é única modalidade que permite a manutenção da relação familiar mesmo não existindo mais a família de fato. 

     Por fim, concluo esse trabalho com a linda frase de Willian Shakespeare que assim diz: “Lutar pelo amor é bom, mas alcançá-lo sem luta é melhor.”, que mostra em síntese e em poucas palavras o que é caracterizado pela guarda compartilhada. 

 

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

 

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