A judicialização da saúde e a necessidade de juizados especiais

INTRODUÇÃO

 

A decisão pelo tema desse trabalho monográfico nasceu em razão da experiência adquirida ao longo de 27 anos de exercício profissional em empresa do seguimento de saúde suplementar e a conclusão de que o assunto precisa ser mais discutido, principalmente no meio acadêmico, que ainda trata o assunto com bastante reserva.

 

O tema eleito é bastante atual e instigante; diz respeito à população de maneira geral na medida que o mercado de saúde suplementar como também a saúde pública são vistas com desconfiança, sendo as operadoras e segurados de planos tratados como vilões, quando na verdade prestam um serviço de relevância máxima, ao ponto de tratar do bem mais precioso do ser humano, a saúde.

 

O Brasil passou por muitas transformações, em todos os setores, desde meados do século passado, saiu da ditadura militar ao estado de democracia com crescimento econômico e desenvolvimento social, mais notadamente nos últimos 20 anos.

 

Em relação aos serviços de saúde, também foram muitas e significantes as transformações. A Constituição Cidadã de 1988 transformou a saúde em direito de primeira relevância, independentemente da contribuição - antes praticada onde somente as pessoas que contribuíam tinham a cobertura da saúde pública. Já nessa época, surgiram as primeiras assistências médicas privadas para atendimento a grupos de trabalhadores privilegiados.

 

Esse tipo de serviço ganhou força, ao ponto de muitas empresas públicas e privadas criarem caixas de assistência médica, de contribuição mista, nas quais participavam os empregadores e os empregados.

O crescimento da assistência médica suplementar ocorreu sem uma legislação específica que coibisse os abusos, com francas desvantagens para os usuários. Na verdade, somente com o advento do Código de Defesa do Consumidor, começaram a mudar as relações de consumo no Brasil, com direitos e proteção para os consumidores como nunca antes imaginados. Muitas pessoas declaravam o CDC como letra morta. A contrario sensu, a Lei nº 8.078/91 é responsável pela revolução das relações de consumo e causou importantes transformações no mercado de saúde suplementar, como a mitigação do princípio do pacta sunt servanda, que ficou relativizado.

 

Por força também do desejo popular, da mesma forma que a legislação que trouxe proteção aos consumidores, surgiu um pouco mais adiante a Lei nº 9.655, em 1998, a chamada Lei dos Planos de Saúde, para proteção dos usuários de planos e seguros de saúde e maior controle estatal sobre o mercado de saúde suplementar.

A legislação dos planos de saúde nasceu no auge da abertura econômica do Brasil, época do sistema neoliberal, que tinha como princípio básico a desoneração do governo com serviços básicos, aí incluídos a saúde, aposentadorias e pensões e a educação; passaria o Estado a cuidar de uma parte menor da população carente, do mesmo modo como adotado por outros países, como a Inglaterra e outros da Europa.

 

A nova legislação que veio regulamentar o mercado de saúde suplementar foi responsável pela modernização do setor e trouxe segurança para o seu funcionamento. A lei regula mais de perto as operadoras e seguradoras que atuam nesse nicho, independentemente da finalidade financeira das empresas. A lei, no entando, sofreu logo após a sua publicação, e ainda sofre, diversas alterações em seu conteúdo.

 

A agência reguladora do Setor, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada no ano 2000 pela Lei nº 9.961, de 2 de janeiro de 2000, nasceu com a missão de coordenar e regular a saúde suplementar. A ANS não regula, no entanto, o fornecimento de materiais e serviços como o desempenho e comportamento de profissionais da saúde, hospitais, laboratórios, clínicas e fornecedores de materiais.

 

Além da legislação bastante criteriosa e dos novos mandamentos regradores emanados da ANS, observam-se comportamentos reprováveis por parte de algumas operadoras na limitação de benefícios, burocracias excessivas e não concessão de tratamentos cobertos pelos planos.

 

Por outro lado, os usuários passaram a ter mais consciência de seus direitos e a exigir mais de seus fornecedores, porém, começaram a reclamar cobertura dos planos além do estabelecido na legislação regulamentadora e nos contratos, como alguns tipos de cirurgias consideradas estéticas, tratamentos para fertilização e próteses não ligadas aos atos cirúrgicos.

 

A consequência dessas duas posições antagônicas acabou por gerar um grande número de demandas judiciais em todo o País. Com o advento do CDC, as decisões judiciais passaram a considerar o usuário hiposuficiente, com a maioria das demandas julgadas em favor deste, gerando insatisfação para as operadoras.

Em defesa da verdade, as alterações da legislação, provocadas pela ANS, objetivaram reduzir as demandas judiciais e tornar as regras mais claras para a concessão de benefícios de saúde. O problema é que, em razão dos custos ilimitados, as questões são de difícil solução.

 

Com o crescente e constante aumento do volume de processos judiciais referentes aos planos de saúde, levou o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ad cautelam, encaminhou uma recomendação para os tribunais e magistrados acerca de melhor aparelhamento e profissionalização destes no intuito de tomarem decisões mais adequadas às questões tanto relacionadas com a saúde privada quanto com a pública, o SUS.

 

Para além, o mercado de saúde tem inflação superior aos índices oficiais, em razão da adoção de novas e caras tecnologias, pelo envelhecimento da população assistida e demandas de reajuste de honorários de serviços.

Dessa forma, no desenvolvimento desta monografia, buscou-se responder a determinados questionamentos, tais como: até onde vai a obrigação das operadoras e seguradoras de planos de saúde em razão da legislação que determina o que deve ser coberto? como coibir os abusos por parte de algumas operadoras e seguradoras de planos de saúde, com vistas ao atendimento das coberturas obrigatórias e à consequente redução das demandas judiciais? a judicialização dessas questões é realmente necessária ou poder-se-ia resolver por organismos especializados de conciliação?

 

Como objetivo geral, buscou-se estudar a judicialização da saúde, suas causas e consequências, e demonstrar a necessidade de proteção do sistema, operadoras e usuários. Como objetivos específicos, demonstrar a importância das empresas de planos de saúde no contexto da saúde pública, da necessidade de revisão e renovação da legislação e, finalmente, demonstrar a necessidade de estruturação do sistema judiciário para o julgamento de demandas relacionadas a planos de saúde.

 

No que se refere ao aspecto metodológico, as hipóteses levantadas no projeto monográfico foram investigadas por meio de pesquisa bibliográfica e de pesquisa jurisprudencial realizada pela UNIMED de Belo Horizonte-MG, em 2008, intitulada de Judicialização da Saúde Suplementar.

 

Quanto à tipologia da pesquisa, a abordagem é considerada qualitativa, mediante a observação do fenômeno social denominado judicialização da saúde suplementar, sendo que em relação aos objetivos, a pesquisa é exploratória, definindo objetivos e buscando informações sobre o tema estudado; é também descritiva por relatar a natureza e as características dos fatos.

 

O primeiro capítulo apresenta uma rápida visão histórica sobre a saúde suplementar no Brasil, desde o surgimento dos primeiros planos de saúde até os dias atuais, os impactos da nova legislação e como é a saúde suplementar em outros países para uma análise comparativa dos vários modelos adotados.

No segundo e último capítulo, é feita uma análise sobre os aspectos do mercado jurisdicionado da saúde suplementar, da visão das operadoras como também a visão de quem defende os usuários e sobre a recomendação do CNJ para o Judiciário se especializar no tratamento das demandas judiciais da saúde pública e da suplementar.

 

Espera-se, ao final, que a presente monografia contribua para a melhoria do funcionamento do setor da saúde suplementar, em benefício de todos os envolvidos no sistema, operadoras e seguradoras de planos de saúde, médicos, hospitais, clínicas, fornecedores de materiais e, principalmente, os usuários, além do próprio judiciário, para que seja possível a redução dos custos do sistema com a criação de varas especializadas em planos de saúde bem como a criação de serviços oficiais de conciliação.

 

BREVE HISTÓRICO SOBRE A SAÚDE SUPLEMENTAR

 

O presente capítulo apresenta a evolução do sistema de saúde suplementar no Brasil, desde o seu surgimento até os dias atuais passando pelo marco regulatório, que foi o advento da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, a chamada Lei dos Planos de Saúde.

 

Expõe ainda as mudanças advindas desse marco regulador, nascida do apelo da sociedade, clamante por providências, a estrutura normativa que rege a relação da saúde suplementar no Brasil e o papel da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), desde a sua criação até o contexto atual.

Traz também a problemática vivenciada atualmente em relação ao volume crescente de demandas judiciais para a solução de conflitos entre usuários e operadoras de planos e seguros de saúde, doravante denominados apenas de planos de saúde.

 

Finalmente, pretende-se estudar os diferentes pontos de vistas dessa relação conturbada, mostrando o entendimento daqueles que defendem as operadoras de planos e os defensores do sistema público, o SUS. Demonstra-se também a antítese entre esses pensamentos e as teses daqueles que defendem a obrigatoriedade de cobertura integral e irrestrita dos direitos dos consumidores.

 

1.1 O surgimento e a evolução do sistema de saúde privado[1]     

A judicialização da saúde, ou como preferem alguns autores, a justiciabilidade, é a busca da concretização de direitos à saúde por intermédio da via judicial (SALAZAR; GROU, 2009, p. 13).

A Lei dos Planos de Saúde é o instrumento que regulamenta o mercado de saúde suplementar. A agência reguladora do setor, Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), desde a sua criação, através da Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, publicou inúmeros normativos complementares[2] à novel legislação, com o intuito de padronização do setor, buscando sempre o equilíbrio entre todos os atores envolvidos no mercado de saúde suplementar: operadoras, prestadores de serviços e beneficiários do plano de saúde.

Na verdade, o emaranhado em que se transformou a regulamentação no Brasil pode indicar também outras complicações, como a sua compreensão sistematizada, apontando para a fragilidade do sistema em razão da sua instabilidade.

 

Porém, antes do advento da Lei nº 9.656/98 e do surgimento da agência reguladora, uma longa história foi escrita desde o surgimento propriamente dito do que se passou a chamar de sistema de saúde suplementar no Brasil, datado da década de 40 do século passado.

Surgido a partir do desenvolvimento da indústria automobilística no Brasil, o serviço suplementar de saúde acabou despertando o interesse de trabalhadores brasileiros dada a dificuldade em relação à oferta de saúde, só disponível pelo sistema público à época. As primeiras empresas surgiram ainda na década de 40, baseadas na captação de recursos de empregados e empregadores. Podem ser citados como exemplos a criação da Caixa de Assistência do Banco do Brasil (Cassi) e a Assistência Patronal, para os Institutos de Aposentadorias e Pensões dos Industriários, os antigos IAPIs e atual GEAP, assistência médica de muitos dos organismos da administração pública federal direta. Antecederam os Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs), as Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAPs), ainda na década de 30.

Na década de 50, surgiram os serviços destinados exclusivamente aos funcionários públicos estaduais e que não tinha a proteção da Previdência Social, sendo que esses sistemas possuíam serviços próprios ou trabalhavam na modalidade de ressarcimento de despesas de serviços médicos e odontológicos.

Na década seguinte, o governo militar unificou os institutos de aposentadorias e pensões criando o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) com o objetivo de prestar serviços de saúde pública, acessível somente ao cidadão empregado ou que contribuísse para o sistema, gerando cada vez mais carência na população em geral, que não participava do sistema. Por essa razão, o governo estimulou o chamado convênio-empresa, sendo esse fato considerado o marco da expansão do setor de saúde suplementar.

Na esteira da evolução do sistema de saúde nacional brasileiro, cabe mencionar a integração do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS)[3], com o Ministério da Saúde, em 1993, representando a fusão entre a medicina previdenciária e a saúde pública que objetivou uma visão mais ampliada de promoção da saúde, o que acabou por não acontecer.

O Sistema Único de Saúde, assim como se conhece hoje, foi criado pela Constituição de 1988 para que toda a população brasileira tivesse acesso à saúde pública.

O momento histórico em que antecedeu o surgimento da legislação da saúde suplementar, nos anos 90, foi caracterizado pela conhecida abertura da economia em razão de pressões externas, impingidas principalmente pelo Fundo Monetário Internacional (FMI). Essas pressões eram para dolarização da moeda nacional, redução do déficit público e principalmente para privatização de serviços até então de monopólio estatal, como as telecomunicações, energia elétrica e de saúde (SANTOS, 2006).

O denominado Estado neoliberal representou a desoneração deste para que só se ocupasse com as garantias sociais mínimas, apontando para um alto grau de mercantilização do bem-estar social, aí estando compreendidas a saúde, a educação, as aposentadorias e pensões (SANTOS, 2006).

A redução do tamanho do Estado, através das privatizações e terceirizações, teve como principais exemplos países como a Nova Zelândia, os Estados Unidos, a Inglaterra e alguns outros países da Europa, o que suscitou, nesse contexto, o aparecimento das agências reguladoras, que tinham o intento de tornar os mercados regulados mais atrativos aos investidores estrangeiros (SANTOS, 2006).

O Decreto-Lei nº 73[4], de 21 de novembro de 1966, estabeleceu as bases do sistema de seguros privados no País e que abrigaria os planos de saúde, antes do ano de promulgação da Lei dos Planos de Saúde, em 3 de dezembro de 1998.

A primeira cooperativa médica foi criada em meados dos anos 60, que favoreceu a iniciativa de consultórios de médicos autônomos possibilitando às empresas de medicina de grupo, de uma maneira geral, ampliação de suas redes de serviços (SANTOS, 2006).

A Lei dos Planos de Saúde sofreu diversas alterações desde o dia seguinte à sua publicação. Foram 45 (quarenta e cinco) medidas provisórias que trouxeram significativas alterações no texto original publicado mostrando instabilidade do marco legal[5].

Cechin e outros (2008, p. 128), explica que o grande volume de alterações adveio de uma mistura de necessidades e conveniências, visto que urgia se estabelecer um diploma federal unificador sobre o assunto para fazer frente às iniciativas de alguns Estados da República, que produziam leis próprias e que tratavam o assunto sobre aspectos específicos. A solução foi a aprovação em nível legislativo e executivo, sem alteração do texto inicialmente apresentado, e modificações posteriores através do instituto da medida provisória.

Em razão das complicações do mercado de saúde suplementar brasileiro, do grande número de demandas judiciais, de sua legislação instável e obrigações crescentes emanadas da ANS, esse mercado não se mostrou atrativo ao capital estrangeiro assim como ocorreu com outros setores como energia e telefonia, conforme esperado do Estado Liberal.

 

1.2 O que mudou com a nova regulação

O setor de planos de saúde vive uma densa transformação desde o início da vigência da Lei nº 9.656/98.

A partir de janeiro de 1999, as operadoras de planos de saúde que desejavam atuar no setor tiveram que obter na ANS um registro provisório de funcionamento. Da mesma forma, cada plano de saúde para ser comercializado precisou de registro nessa agência reguladora, obrigações antes não existentes.

As Operadoras também estão impedidas de recorrer à concordata e de seus credores pedirem a sua falência. Agora, uma operadora só pode ser liquidada a pedido da ANS, fórmula encontrada para assegurar os direitos dos consumidores. O processo de liquidação é precedido de uma série de intervenções por parte da ANS.

A Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência das sociedades empresariais, excluiu no seu artigo 2º, inciso II, a sua aplicação sobre os planos de saúde além de outros tipos de sociedade empresarial.

Outro exemplo importante das mudanças introduzidas pela lei em comento foi o fornecimento obrigatório de informações regulares das operações das operadoras e seguradoras que também atuam no mercado de saúde suplementar. Isso permitiu à ANS promover diversas análises e, em especial, acompanhar a evolução dos custos, condição essencial para a autorização de aumento das mensalidades dos planos individuais.

Os planos de saúde existentes antes da Lei nº 9.656/98 foram proibidos de ser comercializados, de modo que novos contratos firmados entre consumidores e operadoras passaram a ter garantia de assistência a todas as doenças reconhecidas pela Organização Mundial de Saúde (OMS), impedimento às restrições de número de consultas e internações, além de outras condições que alargaram os benefícios.

O artigo 10 da Lei nº 9.656 instituiu o plano referência de assistência à saúde, compreendendo partos e tratamentos realizados exclusivamente no Brasil tendo como referência a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID-10) da OMS. O mesmo artigo excluiu tratamentos experimentais, inseminação artificial, tratamentos com finalidades estéticas, fornecimento de medicamentos importados e não nacionalizados e para tratamento domiciliar dentre outros.

Mesmo os contratos antigos, não regulamentados, também obtiveram algumas garantias com a nova legislação: não poder ser rescindido de forma unilateral pela operadora, as internações hospitalares não podem ser encerradas a não ser por alta médica e as mensalidades dos planos individuais ou familiares só podem ser aumentadas com autorização expressa da ANS.

A segurança do usuário de planos privados de assistência à saúde aumentou com a regulação pela ANS de medidas necessárias à manutenção da integridade das operadoras e da garantia da continuidade da prestação dos serviços de assistência contratados.

A ANS determinou diversas imposições para que se estabeleça uma empresa de planos de saúde no Brasil. A exemplo de outros segmentos, como telefonia e aviação civil, garantiu o mercado, evitando a concorrência desleal e a permanência de empresas insolventes, visto que são impostas importantes obrigações para a composição de reservas operacionais e obrigatoriedade de capital mínimo.

Os regimes especiais de direção fiscal e direção técnica, e as liquidações extrajudiciais de empresas sem condições de operar são, a título de exemplo, procedimentos que podem ser utilizados pela agência reguladora ao verificar alguma grave ou insanável irregularidade que coloque em risco o atendimento à saúde financeira da operadora.

Na verdade, de acordo com a nova lei, as operadoras foram obrigadas a efetuar cobertura mínima de acordo com o rol de cobertura estabelecido, mas não obrigou aos usuários a adaptarem os seus contratos. Em face disso, ele preferem ficar com os contratos antigos, pagando mensalidade menor, porquanto as coberturas são limitadas, mas exigem cobertura ampliada pelas operadoras como se fossem contratos novos. Essa atitude é um dos maiores motivos de ações judiciais (MESSIAS, 2010, p. 17).

Outro fato relevante se refere à utilização subsidiária à Lei nº 9.659/98 ao Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, além do próprio Código Civil Brasileiro. Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, o STJ pacificou entendimento de sua aplicação nas relações entre planos de saúde e consumidores em geral.

 

1.3 A saúde suplementar em números

Conforme informações da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), no Brasil, estão cobertos por planos de saúde 23,4% da população, o que representa 44,7 milhões de pessoas em todo o território nacional. Importante registrar, porém, que a maior cobertura assistencial está localizada nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, sendo que os Estados do Maranhão e de Roraima detêm a menor cobertura populacional em plano de saúde (BRASIL, 2010).

A maior parte dessa população que tem plano de saúde possui vínculo de cobertura através de contratos empresariais (73,6%), realizados por empresas empregadoras ou entidades de classe, em razão dos preços atrativos que esse tipo de contratação possibilita. O restante dos beneficiários, 21,2%, possui planos individuais ou de contratação por núcleo familiar.

O número de operadoras ativas caiu de 1.968, em setembro de 1999, para 1.061 em dezembro de 2010, demonstrando que a regulação reduziu o número de operadoras, retirando principalmente operadoras que não tinham condições regulares para operação, conforme as regras impostas pela ANS. A redução do número de operadoras tem dois lados, que devem ser analisados com cautela: de um deles, a retirada do mercado de empresas aventureiras que contaminavam o meio trazendo risco para a população assistida, que se viu, em muitos casos, sem a cobertura de seu plano de saúde do dia para a noite; de outro lado, a redução da concorrência, visto que o menor número de participantes pode significar preços mais altos em razão da procura maior que a oferta, lei natural de mercado.

Em termos de faturamento do setor, em 2009 as empresas atingiram R$ 65 bilhões e até o terceiro trimestre de 2010, registrou-se o faturamento de R$ 53 bilhões, mostrando que é um mercado que tem grande circulação monetária, visto que grande parte desses valores é destinada ao pagamento de honorários médicos, serviços hospitalares, próteses, materiais, medicamentos e outros serviços.

 

1.4 A saúde suplementar em outros países

Para que se possa entender melhor a situação da saúde suplementar no Brasil, importante se faz uma análise de como o segmento é tratado em outros países, a fim de que se possa traçar um paralelo entre os diversos ordenamentos jurídicos (SILVA, 2005).

O ordenamento jurídico da Espanha determina que compete ao poder estatal a organização do sistema de saúde, que o tutela através de medidas preventivas de saúde, prevalecendo o modelo do “Bem-Estar Social”, existindo muitos problemas entre consumidores e operadoras de saúde da mesma forma como ocorre no Brasil.

No Peru, a Carta de 1984 estabelece condição à saúde semelhante ao Mandamento Nacional Brasileiro, porém, predomina naquele país a comercialização do modelo seguro-saúde, com condições estabelecidas em apólices como normalmente se conhece no mercado brasileiro de seguros.

O Chile tem um modelo de saúde bastante diferenciado, onde o cidadão pode escolher entre o serviço público ou o serviço privado e dirigir a quem vai pagar para a obtenção da cobertura, tendo a legislação daquele país ênfase nos programas de prevenção da saúde, porém enfrentando problemas similares aos existentes no Brasil em relação às limitações de coberturas assistenciais. O modelo chileno influenciou o modelo brasileiro.

O modelo canadense é referencial quando de trata de saúde integral. Aquele modelo reserva uma pequena fatia do mercado a empresas de odontologia e de fabricação de medicamentos, sendo todas as outras atividades de cunho estatal, permitindo uma cobertura ampla e sem restrições.

Nos Estados Unidos, a cobertura do estado restringe-se a alguns poucos programas de assistência especial para idosos e deficientes, pessoas de baixa renda, além de programas de pesquisas, vacinas e educação. Os demais cidadãos para terem cobertura se valem de serviços particulares, quando podem pagar.

O financiamento direto do setor público ao sistema de saúde norte-americano provê apenas a cobertura parcial dos gastos dirigidos aos idosos através do Medicare, aos indigentes, através do Medicaid, e às crianças de baixa renda, através do ‘Children's Health Insurance Program’ (Programa de Seguro de Saúde para Crianças). Um número significativo e crescente de cidadãos americanos hoje estimado em 43 milhões de pessoas não dispõe de seguro privado, não se inclui nas condições acima assinaladas (BRASIL, 2002).

Mais recentemente, o modelo de saúde americano foi objeto de veiculação na mídia mundial em razão das reformas que foram desenvolvidas pelo presidente americano, Barack Obama. Entre elas, a mudança da legislação para maior benefício dos usuários, como a eliminação do conceito de doença pré-existente e a proibição do cancelamento unilateral da apólice por parte das seguradoras. Naquele país, o seguro de saúde era considerado da mesma forma que o seguro de automóvel, ou seja, com limitações severas.

A reforma do sistema americano também ampliou a cobertura para “32 milhões de norte-americanos, expandindo o plano de saúde do governo para os pobres, impondo novas taxas aos mais ricos e proibindo práticas de seguradoras como se recusar a atender pessoas com problemas médicos já existentes” (CÂMARA..., 2011, online).

A reforma do sistema americano de saúde já era esperado, tanto que Porter e Teisberg (2007), em sua obra, relatam que com o elevado custo da saúde superior ao da maioria dos países do mundo, o sistema não possibilitava acesso à saúde para grande parte da população. Mesmo aqueles que tinham recursos para garantir um seguro de saúde, embora não refletindo uma cobertura integral como almejado pela maioria das pessoas, desistia de buscar tratamento para o que não era coberto em suas apólices. Porter aponta para o colapso do sistema em razão das bases que o sustentavam. Em termos de garantias, a legislação brasileira é mais ampla que a americana, mesmo com todos os problemas aqui verificados.

Parafraseando Messias (2010), entende-se que a questão da judicialização da saúde é polêmica, que não se encontra solução no curto prazo, e que requer mobilização de toda a sociedade de modo que se encontre uma saída sustentável para o mercado de saúde suplementar, levando-se em consideração as necessidades da população e com respeito à dignidade da pessoa humana, tudo com base nas garantias da Constituição Federal. Levar essa discussão para o seio da comunidade acadêmica é uma iniciativa importante.

 

 

2 A NECESSIDADE DE JUIZOS ESPECIALIZADOS

O presente capítulo apresenta a análise de fatores que influenciaram o aumento de demandas judiciais na área da saúde, principalmente na saúde suplementar, ou seja, questões controversas da Lei nº 9.656/98, desde os entendimentos adotados pelos magistrados, até a análise da recomendação emitida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Ao final, aponta para a necessidade de criação de juízos especializados para o tratamento das demandas relacionadas à saúde, tanto no âmbito público como no âmbito da saúde suplementar.

Como pode ser observado ao longo do primeiro capítulo, a saúde suplementar no Brasil surgiu em razão da omissão do Estado, da renúncia de suas obrigações em relação à saúde da população, em esquecimento ao mandamento do texto da Constituição Federal que determina que a saúde é um direito de todos e uma obrigação do Estado[6].

 

2.1 Outros aspectos do mercado de saúde 

Ao se analisar as questões que envolvem a saúde, principalmente as questões relacionadas à saúde suplementar, descobre-se que não existe apenas um ou poucos motivos para justificar o aumento do número de queixas. Assim como a saúde física, as questões advindas do relacionamento entre consumidor e fornecedores de serviços podem apresentar diversos diagnósticos.

A globalização trouxe um aumento na quantidade e na qualidade das informações obtidas pela sociedade por meio das novas tecnologias postas à sua disposição, espelhado pelo incremento da demanda por televisores, computadores pessoais e pela internet, propiciando maior exigência das pessoas a partir do momento em que ficam mais cônscias de seus direitos.

Ao longo do tempo, e desde a promulgação da Lei nº 9.656/98, muitos problemas surgiram, principalmente em razão de uma lei que sofreu diversas alterações desde o seu nascedouro. Permanecem ainda sem solução muitas questões relacionadas aos contratos que foram celebrados antes da Lei nº 9.656/98, vis a vis a ofensa ao ato jurídico perfeito[7] e ao princípio da isonomia, visto que a nova lei não poderia alterar contratos anteriormente celebrados.

A questão que é tratada como violação ao princípio da isonomia[8] por parte das operadoras, refere-se aos planos que não foram regulamentados e cujos usuários optaram por não adaptá-los à nova lei, preferindo continuar pagando preços menores enquanto que outros com planos adquiridos após a regulamentação pagam preços superiores em razão do maior nível de cobertura assistencial. Assim, defendem, preferem os primeiros usuários assumir os riscos e resolverem as limitações de cobertura de seus planos no Judiciário.

No mercado de saúde suplementar, além de usuários, prestadores de serviços e operadoras de planos, há fornecedores de materiais e laboratórios farmacêuticos. Um dos motivos das demandas judiciais, causa petendi, tem sido exatamente o fornecimento de materiais especiais e medicamentos de alto custo, propiciando um grande negócio paralelo ao negócio da saúde em si. Os hospitais e clínicas cobram dos planos de saúde, a título de taxa de comercialização, porcentuais variáveis de acordo com o Estado da Federação. Essas taxas são, muitas vezes, mais atrativas que os valores das diárias hospitalares contratadas.

Na pesquisa realizada pela Unimed de Belo Horizonte – MG (PIRES e outros, 2008), conforme o primeiro capítulo, levantou-se que em todos os tribunais estudados[9] é maior o volume de demandas judiciais de consumidores que possuíam planos adquiridos antes da regulamentação dos planos de saúde, os chamados planos não regulamentados, do que os que possuíam planos regulamentados, adquiridos após a Lei nº 9.656/98.

No mesmo estudo foi constatado que na maioria dos acórdãos o consumidor obteve êxito com percentual de aproveitamento de 86%, em relação aos processos analisados.

Ainda na citada pesquisa da Unimed-BH, procurou-se demonstrar, através da análise de uma decisão publicada em janeiro de 2008, a não unanimidade dos desembargadores daquele tribunal, em relação aos contratos não regulamentados.

No presente trabalho, procuramos, por meio de análise de decisão publicada em janeiro de 2008, demonstrar a existência da controvérsia entre os desembargadores do Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre aplicação da Lei nº 9656/98 aos contratos firmados antes da sua edição e qual entendimento deve prevalecer para se atingir a perfeita isonomia dos beneficiários de plano de saúde (PIRES e outros, 2008, p. 78).

Naquele tribunal, e igualmente no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, com frequência, os julgadores fundamentam seus argumentos em precedentes judiciais de casos semelhantes, além de argumentos doutrinários.

As diversas alterações sofridas pela Lei dos Planos de Saúde, bem como a relativização do princípio pacta sunt servanda advindo do Código de Defesa do Consumidor (CDC), serviram para garantia dos direitos dos consumidores de planos de saúde, porém concorreram para o aumento de demandas judiciais, merecendo análise a questão da prevalência da Lei nº 9.656/98 sobre o CDC, que é lei geral.

Não cabe aqui a análise mais detalhadas dessas questões, mas tão somente discorrer sobre a necessidade de o Judiciário brasileiro ser dotado de estrutura especial para julgamento das demandas relacionadas a pedidos formulados contra planos de saúde ou contra o próprio Estado, aí compreendidos todos os entes estatais que compõem o Sistema Único de Saúde (SUS), que foi instituído pelo artigo 198 da Constituição Federal.

A regulamentação do setor de saúde suplementar no Brasil foi um marco importante, pois trouxe maior segurança aos usuários de planos de saúde, permitiu qualificar melhor as empresas e trouxe mais garantias para continuidade do mercado. Da mesma forma que a legislação concernente aos bancos e entidades do mercado financeiro, as normas regulatórias da saúde suplementar permitiram melhor estruturação administrativa e financeira para o mercado, com garantias maiores por parte das empresas de planos de saúde e centralização apenas em um órgão fiscalizador, no caso a ANS.

Mesmo com o marco regulatório, ao que se assistiu foi um aumento de demandas judiciais, onerando o Poder Judiciário. Em relação às operadoras, parte dos custos com as demandas judiciárias é paga pelos próprios consumidores de plano de saúde, quer seja pelos reajustes sofridos ano a ano em suas prestações, quer pelo ajuste de preços dos novos planos.

Em razão das regras rígidas e que protegem os usuários consumidores de planos individuais ou familiares, esse seguimento se tornou desinteressante em termos comerciais, tiveram seus preços elevados e agravadas as suas condições de ingresso. A contrario sensu, os planos empresariais, os chamados planos coletivos, propiciaram uma guerra concorrencial muito forte com preços muito mais atrativos ao mercado. A ANS permitia a livre negociação para reajuste para esse tipo de produto, diferentemente dos planos individuais, cujo índice de reajuste anual sempre foi determinado por aquele agente regulador.

Mais recentemente, a ANS tornou ainda mais atrativa a comercialização de planos coletivos com a publicação da Resolução Normativa nº 195, de 14 de julho de 2009, que institui condições para contratação desses planos coletivos na modalidade de adesão tornando esse segmento vantajoso comercialmente para as operadoras (BRASIL, 2009).

O maior número de demandas judiciais refere-se aos planos de contratação individual, aí incluídos também os planos familiares.

 

2.2 As operadoras e a tutela jurisdicional

A visão das operadoras em relação às questões da judicialização da saúde privada é que o Judiciário atua com assistencialismo e tem insistido em realizar justiça social através de suas decisões, em sua maioria contra as operadoras de saúde.

Messias (2010, p. 44), em sua Monografia de Graduação do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza - UNIFOR, explica que os usuários de planos de saúde buscam a Justiça para fazer valerem seus direitos mesmo quando existem disposições limitativas nos contratos dos planos ou na própria legislação regulatória:

O que deixa as operadoras de saúde inquietas, é o fato de o Poder Judiciário decidir sempre a favor dos usuários, que alegam risco de vida. Os magistrados, via de regra, decidem amparados na hipossuficiência do consumidor e em princípios fundamentais da Constituição Federal relacionados ao bem da vida e da dignidade da pessoa humana. Ignora-se a força vinculante dos contratos e da própria legislação, e impõe-se às operadoras de saúde a cobertura de eventos não previstos legal e contratualmente.

Por outro lado, existe o entendimento de que a saúde suplementar deve ser integralmente oferecida aos usuários de planos de saúde. Ou seja, acredita-se que as operadoras têm o dever de prestação integral e ilimitada ao usuário, portanto, não se admitindo exclusão de cobertura.

Messias[10] explica de maneira direta o pensamento dos dirigentes de planos de saúde que mostrando-se inconformados com o número crescente de decisões judiciais com diferentes fundamentações para um mesmo pedido. Tomou por base a pesquisa realizada pela Unimed-BH, e fez uma análise dos acórdãos ali prolatados (PIRES e outros, 2008).

Da mesma forma, Rodrigues (2006) reconhece a importância dos contratos de seguro-saúde como importante partícipe no papel social de preencher a lacuna da saúde deixada pelo Estado, mas considera que a intervenção do Estado por meio de normas de ordem pública dá origem a um grande conflito de interesses.

 

2.3 A visão de quem defende os usuários de planos de saúde

Diferentemente dos que defendem as operadoras de planos de saúde, estão os que defendem os usuários de planos de saúde, fundamentando seus entendimentos nos preceitos pétreos trazidos pela Constituição Federal, como o direito à vida e à dignidade da pessoa humana.

Exemplo do que foi dito está no entendimento de Salazar e Grou (2009, p. 33), ao expressar que a Constituição Federal fala sobre direito à saúde de maneira genérica[11]: “a definição do que constitui o direito à saúde deverá ser feita não apenas pelo legislador (federal, estadual e municipal), como também pelo Poder Judiciário [...]”, retirando assim qualquer lacuna legal em relação ao assunto. É ainda incisiva quando se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana, quando escreve que a Constituição Federal “privilegiou de forma inédita os direitos humanos fundamentais”[12].

Como se observa, o princípio da dignidade humana possui eficácia jurídica, especialmente para vincular e condicionar a atividade interpretativa, para impedir atos e normas que lhe sejam contrários e para vedar aqueles que impliquem retrocessos. Mas seu núcleo essencial, o mínimo vital, possui eficácia integral, ou seja, positiva (SALAZAR, 2009, p. 41).

A proteção do direito fundamental à vida, tese utilizada por quem defende a cobertura ilimitada dos planos de saúde, é corroborada por Trettel (2010, p. 47, grifou-se):

Todos os serviços de saúde, mesmo os prestados pela iniciativa privada, envolvem direitos fundamentais, sendo constitucionalmente considerados como de relevância pública. Não se trata, portanto, de um negócio qualquer - ou serviço, na acepção do Código de Defesa do Consumidor -, livre à iniciativa privada, para que o preste da melhor maneira que lhe aprouver - leia-se ‘da maneira menos custosa e mais lucrativa possível’. O direito humano à saúde decorre diretamente do direito à vida, sendo dever constitucional do Poder Público atuar para que seja respeitado, prevalecendo a dignidade humana.

Outro fundamento comumente utilizado, e que fora encontrado em diversos acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, diz respeito ao entendimento jurisprudencial de que a falta de conhecimento técnico do usuário o coloca em condição especial, devendo para tanto ser protegido pelo ordenamento jurídico.

É sabido que o consumidor, ao contratar um plano de saúde, espera estar resguardado contra futuros riscos à sua saúde, sobretudo em situações de urgência e iminente risco de morte, não detendo, todavia, o conhecimento técnico necessário para discernir se esse ou aquele procedimento incluído no plano será suficiente para o alcance de seu objetivo, que consiste, justamente, na cura, prevenção e controle de doenças. Essa condição deve ser respeitada pelo prestador de serviço e protegida pelo ordenamento jurídico, como corolário do princípio da boa-fé objetiva (CC/2002, art. 113). (Agravo de Instrumento nº 3470888201080600000) (grifou-se).

A justificação citada anteriormente encontrou guarida no mesmo Tribunal de Justiça cearense, que se passa a citar:

Sabe-se que o consumidor, leigo, não busca, no plano de saúde, a cobertura específica de determinados procedimentos, mesmo porque lhe são imprevisíveis. Sua expectativa consiste em obter amparo geral de assistência médica e hospitalar a riscos futuros à sua saúde, sobretudo em situações de urgência e iminente risco de vida, não possuindo, todavia, o conhecimento técnico necessário para discernir se esse ou aquele procedimento incluído no plano será suficiente para o alcance de seu objetivo, que consiste, justamente, na cura, prevenção e controle de doenças. (Apelação nº 48414579200080600011) (grifou-se).

Verifica-se que o consumidor, leigo, não busca, no plano de saúde, a cobertura específica de determinados procedimentos, mesmo porque lhe são imprevisíveis. Sua expectativa consiste em obter amparo geral de assistência médica e hospitalar a riscos futuros à sua saúde, sobretudo em situações de urgência e iminente risco de vida, não detendo, todavia, o conhecimento técnico necessário para discernir se esse ou aquele procedimento incluído no plano será suficiente para o alcance de seu objetivo, que consiste, justamente, na cura, prevenção e controle de doenças. Essa condição deve ser respeitada pelo prestador de serviço e protegida pelo ordenamento jurídico, como corolário do princípio da boa-fé objetiva (CC/2002, art. 113). (Agravo de Instrumento nº 2487313200980600000) (grifou-se).

Verifica-se que o consumidor, leigo, não busca, no plano de saúde, a cobertura específica de determinados procedimentos mesmo porque lhe são imprevisíveis. Sua expectativa consiste em obter amparo geral de assistência médica e hospitalar a riscos futuros à sua saúde, sobretudo em situações de urgência e iminente risco de vida, não detendo, todavia, o conhecimento técnico necessário para discernir se esse ou aquele procedimento incluído no plano será suficiente para o alcance de seu objetivo, que consiste, justamente, na cura, prevenção e controle de doenças. Essa condição deve ser respeitada pelo prestador de serviço e protegida pelo ordenamento jurídico, como corolário do princípio da boa-fé objetiva (CC/2002, art. 113). (Apelação nº 924379200780600011).

Sobre o assunto, Santos (2006, p. 109), que foi presidente da Agência Reguladora até o ano de 2010, coloca a sua visão sobre a atuação do Judiciário:

Já o Judiciário atua interpretando o direito individual conforme a legislação em vigor, e tem cumprido um importante papel no sentido de se buscar um entendimento mais abrangente sobre a questão do acesso aos serviços de saúde, rompendo com a idéia da saúde como uma atividade de consumo, portanto, passível de ser prevista em um contrato em que pode se oferecer no mercado um ‘produto’ que não contemple a integralidade da atenção. Mas, por outro lado, tem sobreposto o seu papel atuando através de liminares, determinando a liberação de tratamentos não cobertos e em alguns casos, até a adoção de novas técnicas mesmo que ainda sob pesquisa, enfim definindo ao Estado, às operadoras e hospitais o cumprimento de determinados procedimentos segundo a interpretação das leis e do direito do usuário.

Outra questão importante que não pode deixar de ser abordada diz respeito às decisões díspares proferidas por diferentes juízes para pedidos idênticos, o que demonstra a fragilidade da lei, face à segurança necessária ao funcionamento do setor de saúde suplementar como um todo. A insegurança atinge os usuários que não têm a certeza dos direitos que pleiteiam e as empresas de planos de saúde, que precisam ter as suas obrigações bem delineadas face ao cálculo dos prêmios[13] atuariais que cobram de seus clientes.

 

2.4 Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula 469, publicada no dia 12 de março de 2011, para pacificar o entendimento já anteriormente consolidado por aquele Egrégio Tribunal de que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Assim, cabe a aplicação do CDC mesmo sobre aqueles contratos celebrados antes do advento da Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) (BRASIL, 1998).

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