Tipos Societários

INTRODUÇÃO

O presente estudo aborda em linhas gerais os diferentes tipos societários: sociedade em comum, em conta de participação, em nome coletivo, em comandita simples e em comandita por ações.

1 Sociedade em comum

Trata–se de sociedade não personificada, e que antes era denominada como irregular.  A sociedade em comum é aquela que embora já esteja operando, ainda não teve seus atos constitutivos inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis, isto é, uma sociedade de fato sem personalidade jurídica em razão da ausência de registro, e onde todos os sócios respondem solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações sociais.[1]

Ainda, pode-se afirmar que as regras da sociedade em comum aplicam-se as sociedades contratuais, mais especificamente, nas sociedades limitadas. A sociedade em comum tem prazo determinado, que se inicia na assinatura do ato constitutivo e seu término acontece no deferimento do registro. Desta forma, verifica-se que essa nomenclatura é temporária e serve para regular o tipo societário nos tramites burocráticos, necessários até o registro.

O código civil teve a precaução em disciplinar as sociedades contratuais em formação, para provar sua existência, uma vez que elas não possuem registro, e por conseqüências, despidas de personalidade jurídica, para resguardar o direito da sociedade, bem como de terceiros durante os tramites necessários até a efetivação do registro. A sociedade em comum, é uma sociedade em formação, que possui contrato escrito, embora ainda não tenha sido devidamente registrado no órgão competente.[2]

2 Sociedade em conta de participação

A doutrina se refere à sociedade em conta de participação como “sociedade secreta”, pois não se trata propriamente de uma sociedade, mas sim de um contrato especial de investimentos que não precisa ser levado a registro na Junta Comercial. Ainda, a forma societária em comento resta afastada das sociedades empresárias típicas (sociedade empresária como pessoa jurídica) por ser despersonificada, isto é, não possuir personalidade jurídica, bem como pela já referida natureza secreta.[3]

A sociedade por conta de participação traz duas características distintas de sócios, quais sejam: (i.) o sócio ostensivo, que, de acordo com o disposto no art. 991 do já referido diploma legal, somente ele exercerá a atividade constitutiva do objeto social da sociedade, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade; e (ii.) os sócios participantes, este também chamado de sócio oculto.[4]

Nesse contexto, denota-se que a denominada conta de participação é uma sociedade apenas vista do âmbito interno, entre seus próprios sócios, afinal, diante de terceiros, só aparecerá o sócio ostensivo exercendo a atividade empresarial em seu nome individual, além do fato de responder sozinho pelas obrigações contraídas pela sociedade. Dessa forma, em caso de falência do sócio ostensivo, se dará a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário; já se quem falir for o sócio participante, nos termos do art. 994, § 3º do Código Civil, “o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais”.

As sociedades em conta de participação, em virtude de serem muito informais, admitem a prova de sua constituição por qualquer dos meios admitidos em direito. Contudo, isto não significa que elas não precisem ter um contrato, mas prescinde tão somente a necessidade deste ser expresso. Além disto, cumpre referir que o seu contrato social só produzirá efeito entre os sócios e, conforme já referido, não possui personalidade jurídica ainda que este contrato seja registrado em algum órgão. Comumente este tipo societário, principalmente em virtude da sua informalidade, é utilizado para realização de empreendimentos temporários ou para efetivação de um negócio em particular, sendo extinta logo em seguida.

Por não possuir personalidade jurídica, a sociedade em conta de participação não tem um patrimônio social, mas é dotada sim de um patrimônio especial, este constituído pela contribuição do sócio participante somada a do sócio ostensivo. Em relação a este patrimônio especial, válido sinalar que somente produzirá efeito entre os sócios, pois, como já trabalhado, perante terceiros quem responderá é somente o sócio ostensivo, o qual exerce a atividade empresarial em seu nome individual e por sua responsabilidade.[5]

Com isto, cabe apenas ao sócio ostensivo utilizar deste patrimônio especial para buscar os fins almejados pela sociedade, isto é, realizar as diretrizes do contrato social. Devido ao fato do patrimônio ser utilizado apenas pelo sócio ostensivo, a sociedade possuirá uma conta especial, a qual é aberta nos livros do próprio e trará a contabilidade dos recursos destinados ao exercício da atividade da sociedade. Por fim, cumpre destacar que o sócio ostensivo não poderá admitir novos sócios sem o consentimento expresso dos demais integrantes da sociedade, bem como que será aplicável as sociedades em conta de participação, subsidiariamente e no que não tiver incompatibilidade, a legislação aplicável para sociedade simples, sendo a sua liquidação regida pelas normas atinentes à prestação de contas, em consonância com os ditames da lei processual.[6]

3 Sociedade em nome coletivo

De acordo com a doutrina comercialista, a sociedade em nome coletivo é o tipo societário medieval mais antigo, tendo origem nas comunidades familiares italianas da Idade Média, as quais produziam associações fundadas em laços familiares. Somente pessoas físicas podem fazer parte das sociedades em nome coletivo, sendo que os seus sócios respondem ilimitadamente, ou seja, após ser esgotado o patrimônio da sociedade, os credores têm o direito de executar as dividas da sociedade diretamente do patrimônio pessoal dos sócios.

No entanto, sem prejuízo dessa responsabilidade perante terceiros, poderão os sócios, no ato constitutivo, ou em convenção posterior, limitar a responsabilidade de cada um entre eles, frise-se, sem efeito contra terceiros. Dessa forma, a limitação da responsabilidade entre os sócios servirá, por exemplo, para eventual ação de regresso de um dos sócios contra outro. A sociedade em nome coletivo, a exemplo do que ocorre com a sociedade em conta de participação, é regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, isto em virtude de ser uma sociedade contratual, isto é, que possui um contrato social, devendo constar nesse contrato as cláusulas gerais previstas no art. 997 do aludido diploma legal.

Nesse tipo societário sempre deve ser adotada a firma social como espécie de nome empresarial. Ademais, não é admitida a participação de incapazes pelo simples fato da responsabilização patrimonial envolvida na sociedade em apresso, bem como os sócios possuem a liberalidade para disciplinar as suas relações sócias, desde que não fujam do tipo societário adotado. Ela é uma sociedade formada por pessoas físicas, onde depende do consentimento de todos os sócios a entrada de um estranho ao quadro social, sendo administrada pelos próprios sócios e não sendo admitida a designação de um não sócio para exercer a sua administração, nos termos do art. 1042 do Código Civil.

Por fim, conforme esculpido no art. 1044 do CC, a sociedade em nome coletivo se dissolverá de pleno direito se ocorrerem qualquer das causas trazidas no art. 1033 (por exemplo, o consenso unânime dos sócios), ou, em sendo empresário, pela declaração da falência. Ainda, em razão da força da affectio societatis, o credor de apenas um dos sócios não pode pretender a liquidação da quota deste antes de dissolvida a sociedade, exceto no caso da sociedade ter sido prorrogada de forma tácita ou, tendo ocorrido a prorrogação, o juiz acolher a oposição do credor, observado o prazo de 90 dias para tanto, a ser contado a partir da publicação do ato dilatório.[7]

4 Sociedade em comandita simples

A sociedade em comandita simples ficou conhecida a partir das expedições marítimas do séc. XIV, onde haviam dois tipos de sócios: os que emprestavam o capital para viagem e os que se encarregavam da viagem e corriam os riscos por ela em seu próprio nome e em proveito de ambos os sócios. Como nesta época, este tipo societário ainda possui sócios que respondem ilimitadamente pelas dívidas da sociedade (sócios comanditados) e os sócios com responsabilidade limitada ao capital que investiram, isto é, a sua quota (sócios comanditários), também chamados de prestadores do capital e que empregam tal capital condicionando que não serão responsabilizados além dos valores estipulados contratualmente. Sendo que é no contrato social que restará especificado de forma clara quem são os sócios comanditados e quem são os comanditários.

Nesse sentido, a administração da sociedade em comandita simples, como o ocorria com os capitães dos navios na época da expansão marítima, somente poderá ser exercida pelo sócio comanditado, e o nome deste que irá compor o nome da sociedade, acrescido da expressão “e companhia”.[8] Por fim, a exemplo do que ocorre com a sociedade em nome coletivo, as sociedades em comandita simples se dissolvem de pleno direito quando ocorrerem qualquer das causas previstas no art. 1033 e, ainda, no caso de ser empresária, pela declaração de sua falência.[9]

5 Sociedade em comandita por ações

A exemplo das sociedades anônimas, a sociedade em comandita por ações é classificada como sendo uma sociedade de capital, instituída pela lei 6404/76, sendo aplicável a maioria da legislação pertinente aquele tipo societário, salvo o que diz respeito a responsabilidade de alguns acionistas, a forma de administração e a denominação.

O seu capital é dividido por ações e ela pode adotar como nome uma firma ou denominação, sempre contendo após a expressão “comandita por ações”, por extenso ou abreviado. Sendo utilizada como o nome a firma somente constará os nomes dos sócios diretores ou gerentes. A sua administração só pode ser exercida por um de seus acionistas, que, como administrador, responde de forma ilimitada pelas obrigações assumidas pela sociedade.

Contudo, essa responsabilidade é subsidiária, isto é, primeiro respondem os bens que compõem o patrimônio da sociedade, para após, em não sendo satisfeitas as obrigações, entrar o patrimônio pessoal do administrador. Todavia, em havendo mais de um administrador, a responsabilidade entre eles é solidária, pois pode o credor optar entre eles contra qual vai ajuizar a ação de execução ou de cobrança. Em relação aos sócios que não participam na administração da sociedade, a responsabilidade fica limitada ao preço das ações que eles subscreveram ou adquiriram.[10]

Justamente por ser de uma extensão enorme a responsabilidade dos administradores, sem o seu consentimento, a Assembleia Geral fica restrita da tomada de várias decisões, dentre eles se destacando a mudança do objeto da sociedade ou a prorrogação do prazo de duração. Por derradeiro, a sociedade em comandita por ações “não conta com conselho de administração, não pode ter capital autorizado (autorização estatutária para aumento futuro do capital social) e não pode emitir bônus de subscrição”.[11]

6 Jurisprudência

Cabe agora trazer a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre cada um dos tipos societários estudados no presente trabalho, respectivamente:

EMENTA: APELAÇÃO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE ÔNIBUS. SOCIEDADE DE FATO. NULIDADE DA SENTENÇA INOCORRENTE. CARÊNCIA DA AÇÃO. 1.A sentença não é extra petita na medida que o pleito da autora abrangia a reintegração de posse do ônibus em poder do demandado e também a rescisão da sociedade de fato, existente entre as partes com a finalidade de transportar estudantes da cidade de Estrela para Santa Cruz do Sul. Nulidade não configurada. 2.De ser declarada a carência da ação, uma vez que caracterizada sociedade em comum, na qual os bens constituem patrimônio social, sendo os sócios titulares comuns. Estabelecida na situação concreta a composse, exercendo ambos os sócios, em partes iguais, a titularidade e a posse do bem. Qualquer das partes pode defender a posse, enquanto não indiviso o bem, não excluído o direito dos demais proprietários e co-possuidores, exceto se o outro detenha a coisa ilegitimamente. A reintegração de posse pressupõe a ocorrência de esbulho, não caracterizado na situação concreta. Apelo do réu provido, rejeitada a preliminar. (Apelação Cível Nº 70015914823, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 12/04/2007) (grifou-se)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DE HOSPITAL COM PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E SERVIÇOS. 1. O pedido de restituição de valor pago sob a forma de sociedade em conta de participação, que visava a construção de hospital, com direito a compartilhar dos lucros e desfrutar dos serviços propiciados por esse, nos restritos termos em que formulado, desconsidera a origem da contratação, a evolução ao longo dos anos, e o fato de que não mais há prestação direta dos serviços. Mesmo que afastada a prescrição deve ser mantida a improcedência do pedido de rescisão e restituição. 2. Inexistência de dano moral passível de indenização. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70024823965, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Felix, Julgado em 28/01/2009) (grifou-se)

EMENTA: Apelação cível. Dissolução de sociedade comercial. Sociedade em nome coletivo. Dois sócios participantes. Possibilidade de manutenção da sociedade de acordo com jurisprudência e doutrina contemporâneas. Necessidade da apresentação de novo sócio em 180 dias, teor do art. 1.033, inc. IV do novo Código Civil. Partilha de bens que deve ser efetuada de acordo com arrolamento de bens já transitado em julgado nesta corte. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70010014264, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 15/12/2005) (grifou-se)

EMENTA: Falência do Banco Santos S/A - Extensão da falência à pessoa natural de Edemar Cid Ferreira, controlador de fato - Inadmissibihdade - A lei só autoriza que seja declarado falido o sócio ilimitadamente responsável, o que ocorre nos casos raros de sociedades em nome coletivo e comandita simples (artigo 81 da Lei n ° 11 101/2005) ? Nos casos de sociedades outras, como a sociedade anônima, a responsabilidade dos controladores e dos administradores será apurada na forma da lei (artigo 82 da Lei n ° 11 101/2005) - Na hipótese de instituição financeira, como a dos autos. essa ação de responsabilização é a ação civil pública já em andamento, prevista na Lei n ° 6 024, de 13 de março de 1974, na qual, inclusive, foi deferida medida com caráter cautelar, autorizando a arrecadação dos bens particulares do agravado - Em qualquer hipótese de propositura de ação de responsabilização, de desconsideração da personalidade jurídica e de extensão da falência, a sua eventual procedência só pode ter conseqüências patrimoniais, ou seja. sujeitando os bens do sócio, controlador ou administrador, ao pagamento das obrigações sociais, mas não o sujeitando à condição de falido - Não se sujeita o acionista controlador de sociedade anônima à condição de falido poi que continua vigorando o princípio da autonomia da pessoa jurídica - "A falência de uma sociedade empresária projeta, claro, efeitos sobre os seus sócios Mas não são eles os falidos e, sim, ela Recorde-se, uma vez mais, que a falência é da pessoa jurídica, e não dos seus membros" - Agravos de instrumentos interpostos pela Massa Falida e pelo Ministério Público não providos. (Agravo de Instrumento nº 553.068-4/2-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Tribunal de Justiça SP, Rel. Des. Romeu Ricupero, Julgado em 27/08/2008) (grifou-se)

EMENTA: CIVIL. ACORDO FIDUCIÁRIO. CLÁUSULA DISPONDO DE HERANÇA DE PESSOA VIVA. INEFICÁCIA. ART. 1089, CC. INCIDÊNCIA. ART. 928, CC. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. A eficácia da cláusula de destinação dos rendimentos produzidos pelos ativos líquidos da sociedade (comandita por ações), após a morte dos fiduciantes, estava condicionada à sua inclusão no testamento dos mesmos, em face do disposto no art. 1.089, CC, que impede seja objeto de contrato herança de pessoa viva. (AgRg no Ag 375914/RJ, Quarta Turma, STJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Julgado em 18/12/2001) (grifou-se)

7 Referências bibliográficas

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial: o novo regime jurídico-empresarial brasileiro. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008.

BERTOLDI, Marcelo M. e Márcia Carla Pereira Ribeiro. Curso Avançado de Direito Comercial. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.