Súmula 331 e Administração Pública

A terceirização pode ser caracterizada pela transferência de atividades realizadas dentro de uma empresa para outra, com a responsabilização das atividades pela empresa terciária, abrangendo esta transferência tanto as pessoas quanto equipamentos e demais ativos1.

Com a terceirização ocorre uma relação trilateral, com a participação da empresa tomadora, que recebe o serviço e paga a empresa terceirizada, que por sua vez contrata um trabalhador que mantém com esta vínculo jurídico-trabalhista e que trabalha para a primeira, à qual não mantém nenhum vínculo.

Em 1986, com a crescente utilização de mão de obra terceirizada, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 256, in verbis:

Trabalho Temporário e Serviço de Vigilância - Contratação de Trabalhadores por Empresa Interposta

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Esta Súmula tinha o objetivo de reduzir as terceirizações2, indo na contra mão do desenvolvimento econômico nacional, o que gerou, com a promulgação da Constituição Federal e das normas expressas em lei e decreto-lei3, a necessidade de revisão de tal Súmula4.

Vejamos que a Lei nº 5.645/1970 estabelecia em seu artigo 3º, § único:

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997).

Assim é a redação do artigo 10, § 7º, do Decreto-lei nº 200/1967:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Ora, a própria Administração entra na era da terceirização e o judiciário, em seu entendimento, tenta coibir tal evolução! Não por muito tempo, pois em 1993, apenas 7 anos após a edição da Súmula 256, o TST a revogou através da edição da Súmula 331, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21.06.1993).

A súmula 331 manteve a ilegalidade, com ressalva para trabalhador temporário, no inciso I, e passou a afirmar que “a contratação irregular de trabalhador, por empresa interposta, não gera vínculo com órgãos da administração pública”, no inciso II. Quanto ao inciso III, este proíbe o vínculo entre trabalhador e tomador os serviços de vigilância, conservação e limpeza, e serviços ligados à atividade-meio do tomador, com a ressalva de não ter pessoalidade e subordinação direta. A única exceção é o trabalho temporário, regido pela Lei 6.019/97, que obriga o trabalhador terceirizado à pessoalidade e subordinação diretas diante do tomador5.

Com relação ao inciso II, a própria Constituição Federal prevê em seu artigo 37 as formas da contratação ao qual a Administração Pública estará sujeita:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Em primeiro lugar, a administração pública deverá obedecer aos princípios expostos no caput do artigo, sendo o de maior interesse o da legalidade, onde, mesmo com o advento de súmula, salvo a súmula vinculante que tem poder de lei, a administração pública não é obrigada a seguir uma súmula que contrarie a lei, como era a redação da súmula 256 do TST. Mesmo que a súmula apresentasse a redação de que “é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”, a administração pública não poderia segui-la, sobre a possibilidade de afrontar a Constituição Federal.

Alude este fato a sentença do processo nº: 0000589-27.2010.5.10.0005, da 5ª Vara do trabalho de Brasília – DF:

Restou incontroverso que a reclamante prestou serviços à primeira reclamada a serviço do Ministério do Desenvolvimento Social - MDS, razão pela qual pediu a aplicação da Súmula nº. 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, para fins de responsabilizar a UNIÃO de forma subsidiária em relação às parcelas trabalhistas que lhe são devidas.

Ocorre que, no presente caso, existe óbice para a responsabilização subsidiária da UNIÃO, senão vejamos.

A Lei 8.666/93 estabelece normas acerca de licitações e contratos administrativos pertinentes a obras e serviços, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O art. 116 do diploma legal retro citado dispõe:

“Aplicam-se as disposições desta lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.” (grifo nosso)

Assim, não resta qualquer dúvida de que as disposições da Lei 8.666/93 aplicam-se também aos contratos de prestação de serviços.

O art. 71 da Lei 8.666/93 estabelece:

“O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Parágrafo 1° - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública, a responsabilidade por seu pagamento ...”

Como a UNIÃO consiste na própria Administração Pública Direta, deve ser aplicado o dispositivo legal acima transcrito, que afasta a incidência da Súmula 331 do Colendo TST.

Ressalte-se, data venia, que este Juízo não pode admitir que uma Súmula viole frontalmente os termos de uma lei ordinária, máxime em se tratando de matéria interesse público, envolvendo entes da Administração Pública, razão pela qual insiste em aplicar os dispositivos legais pertinentes, em detrimento da jurisprudência do Colendo TST. (Destaque nosso)

Deve ser observado, ainda, que seria um contra senso que se responsabilizasse o poder público por parcelas devidas a empregados de prestadoras de serviços, e em caso de empregados diretamente contratados pela Administração Pública, se declarasse a nulidade do contrato de trabalho, havendo flagrante contradição entre as Súmulas nº. 331 e nº. 363, ambas do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, deve ser frisado que o excelso Supremo Tribunal Federal confirmou a validade do dispositivo legal em tela, qual seja, o art. 71 da Lei nº. 8.666/93 no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº. 16, em 24.11.10.

Assim, mesmo com caráter ilícito, o terceirizado não formaria vínculo com a administração pública, fato que foi aceito na nova redação da súmula 331 do TST, em seu inciso II, sendo até mesmo desnecessária esta nova redação, pois, como é visto no artigo 37, inciso II, estabelece que para se criar vínculo com a administração pública seria necessário a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, onde a única exceção é a de nomeação para cargos comissionados.

Além do vínculo empregatício, o trabalhador perderia todos os seus direitos trabalhistas caso houvesse a inadimplência do contratado, como se lê na Lei 8.666/93, em seu artigo 71, § 1º:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Para não desamparar o trabalhador terceirizado, e continuar a obedecer a leis, surgiu o impasse de quem seria o responsável em caso de inadimplemento do contratado. Diante dessa situação, e levando em conta o Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma, o trabalhador terceirizado não poderia ver-se lesado em seus direitos.

Em questão levantada pelo Distrito Federal, através da ADC 16, que requeria a constitucionalidade do artigo 71 da supra citada lei, o STF se posicionou da seguinte forma:

“Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. (...) entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da administração pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT. Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão de obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o Verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a CF. Por sua vez, a min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da administração pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados.” (<ADC><16>, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 24-11-2010, Plenário, Informativo 610.) No mesmo sentido: Rcl 9.894-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-11-2010, Plenário, DJE de 17-2-2011. Vide: Rcl 7.517-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-11-2010, Plenário, DJE de 14-4-2011; Rcl 8.150-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-11-2010, Plenário, DJE de 3-3-2011.

Diante desta nova visão do STF, o TST modificou o inciso IV da súmula 331 e adicionou mais 2 incisos, como se lê:

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Criou-se, desta forma, uma mecanismo de defesa para o trabalhador e para a Administração Pública, uma vez que a segunda só será responsabilizada pelo cumprimento das obrigações contratuais e legais frente ao primeiro se constatada a conduta culposa, in casu, podendo ser o caso de omissão quanto ao pagamento dos funcionários terceirizados, desde que atendidos alguns requisitos, pois não é transferida a responsabilidade de forma automática, como pode-se observar abaixo, na Reclamação 14802 SP, do STF:

(...) Como se sabe, esta Suprema Corte, ao apreciar a ADC 16/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgou-a procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, em decisão que se acha assim da: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido.É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." (ADC 16/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO -grifei) Cabe ressaltar, no ponto, que, em referido julgamento, não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 -por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato, na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa "in omittendo" ou "in vigilando" do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada por eminentes Ministros desta Suprema Corte (Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO -Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX -Rcl 12.089/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX -Rcl 12.310/SP, Rel. Min. LUIZ FUX -Rcl 12.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA -Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX -Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA -Rcl 13.933/AM, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA -Rcl 14.623/ES, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. (…) É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação -consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal(Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67). (...) Cabe destacar, ainda, nessa mesma linha de orientação, em face de sua extrema relevância, a lição de HELDER SANTOS AMORIM, MÁRCIO TÚLIO VIANA e GABRIELA NEVES DELGADO ("Terceirização -Aspectos Gerais: Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST -Novos Enfoques", "in" Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/76-83): "A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, ‘caput’), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. Daí porque a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados constitui elemento intrínseco à fiscalização do contrato de prestação de serviços, tal como decorre expressamente de dispositivos da Lei de Licitações e das normas que a regulamentam no nível federal, em observância aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da República (CF, art. 1º, III e IV), que instituem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), que fundamentalizam os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7º), que fundam a ordem econômica na valorização do trabalho humano (art. 170) e que alicerçam a ordem social no primado do trabalho (art. 193). No plano infraconstitucional, o dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre primeiramente de dispositivos da Lei de Licitações, mas o padrão fiscalizatório, que diz respeito à extensão e profundidade deste dever de fiscalizar, encontra-se emoldurado na integração deste diploma legal com preceitos da Instrução Normativa (IN) nº 02/08, alterados pela Instrução Normativa (IN) nº 03/09, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que regulamentam a matéria no âmbito da Administração Pública Federal. (...) O exame da decisão ora reclamada, tendo em vista a situação concreta nela apreciada, revela que se reconheceu, na espécie, a responsabilidade subsidiária da parte ora reclamante, em decorrência de situação configuradora de culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". (…) (Rcl 14802 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/04/2013, Data de Publicação: DJe-082 DIVULG 02/05/2013 PUBLIC 03/05/2013)

Desta forma, a obrigação quanto ao pagamento de verbas devidas ao trabalhador terceirizado, é subsidiária para a Administração Pública, desde que constatada a culpa.

Diante de tal panorama, resta ao trabalhador, para não se ver lesado em seu direito, reclamar frente a Administração Pública pelos vencimentos, ou qualquer outro direito que por ventura tenha, para que receba-os, transferindo a responsabilidade para a Administração Pública o dever de cobra-los diante da contratada, sob pena daquela ser responsável pelo pagamento.

1CHASE, Richard B.; JACOBS, F. Robert; AQUILANO, Nicholas J.Administração da Produção para Vantagem Competitiva. 10ª Ed. São Paulo: Bookman, 2006, p.365.

2 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 307.

3 Decreto-Lei nº 200/1967 e Lei nº 5.645/1970.

4 VILLELA, Fábio Goulart. Manual de direito do trabalho: teoria e questões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 211-213.

5 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8ª Ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 419.