Poderes do Empregador

12/05/2017. Enviado por Dr. Irineo Tavares

Um pouco sobre os poderes do empregador na sua relação com o empregado.

O presente artigo tem a finalidade de orientar empregado e empregador sobre o papel do empresário/empregador na condução da direção/administração da sua empresa no que diz respeito ao relacionamento com seus funcionários.

O empregador é detentor do poder empregatício, o qual se revela em diversas facetas:

- Poder Diretivo;
- Poder Regulamentar;
- Poder Fiscalizatório ou de Controle;
- Poder Disciplinar.

Estes poderes compreendem o Poder Potestativo, poder este que põe o empregado num estado de sujeição, ou seja, o empregador pode demitir um funcionário e ele nada pode fazer a respeito, salvo se houver irregularidades, como ocorre em caso de demissão de empregado com garantia provisória de emprego (para este tema recomendo a leitura do artigo "estabilidade no emprego" disponível através link que segue:http://www.tavaresadvogados.jur.adv.br/estabilidade-no-emprego

O Poder Potestativo decorre da posição de subordinação do empregado em relação ao seu empregador. Subordinação, aliás, não é algo que submete o empregado a todas as ordens do empregador, pois existem ordens ilegais que, por isso, não devem ser cumpridas. Fala - se, diante disso, em subordinação jurídica. Signica dizer que o trabalhador não trabalha da maneira que quer, mas da farma que foi determinada pelo empregador no contrato de trabalho - o empregado transmite ao empregador "modos operandi", ou seja, o modo como será operado o trabalho. Assim, o empregado deve obedecer toda e qualquer ordem dada pelo empregador, desde que elas não sejam ilegais.

Define - se o Poder Potestativo como "a prerrogativa assegurada pela ordem jurídica a seu titular de alcançar efeitos jurídicos de seu interesse mediante o exclusivo exercício de sua própria vontade" (Godinho).

Vejamos, então, as definições dos poderes do empregador compreendidos no Poder Petestativo.

I. Poder Diretivo

Se o emlpregado é um trabalhador que exerce as suas atividades de maneira subordinada, então ele está sujeito ao poder de direção do empregador. O poder de direção é aquele que confere ao empregador poderes para definir como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho (Martins, Sérgio Pinto). O fundamento legal do poder de direção está previsto no artigo 2° da CLT:

Art. 2° Considera - se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Do Poder Diretivo é que emergem os direitos do empregador de alterar certas condições do trabalho. Aqui vale um alerta: qualquer alteração de cláusula do contrato de trabalho que implique prejuízo ao trabalhador será presumidamente reconhecida pela CLT (art. 468) como nula. Exemplo disso seria uma alteração no período de trabalho de um médico que tem dois empregos impedindo que ele continue a exercer os dois por falta de compatibilidade de horários.

Mas, o que exatamente o empregador pode alterar? Vejamos algumas situações impeditivas e permissivas previstas na Lei:

Segundo o artigo 468 da CTL, a alteração no contrato individual de trabalho é possível por mútuo consentimento. Neste contexto, há um princípio a ser observado: o "Pacta Sunt Servanda". Tal princípio assergura a prestação do contrato por ambas as partes - significa que "o contrato deve ser cumprido porque faz lei entre as partes".

Este princípio é amplamente aplicado no direito, entretanto, no direito do trabalho há uma particularidade a ser observada, pois existe a figura da irrenunciabilidade de direitos trabalhlistas, o empregado não pode renunciar aos direitos que lhe são assegurados por Lei, não seria lícito um contrato de trabalho assinado por um empregado abrindo mão das suas férias, 13° salário...Portanto, não é possível exigir o cumprimento de um contrato de trabalho no qual exista renúncia de direitos.

Assim, a interpretação do princípio "Pacta Sunt Servanda" no direito do trabalho é a de que o contrato deve ser cumprido, desde que não seja prejudicial, ou menos benéfico ao trabalhador. Logo, a alteração deve ser um ato bilateral e não prejudicial.

Imprescindível ressaltar que nem tudo ocorre por ato bilateral, pois existe a figura do "jus variandi" (poder de direção do empregador, pelo qual este pode alterar unilateralmente, dentro dos limites da lei, as condições de trabalho de seus empregados). A figura do "jus variandi" apresenta - se de forma a mitigar o "Pacta Sunt servanda".

Para melhor compreensão do tema, é necessário entender a estrutura do contrato de trabalho. Ele é composto por um núcleo e por uma área periférica. No núcleo temos o que é alterado por ato bilateral (aplicação do Pacta Sunt Servanda) e na área periférica temos aquilo que pode ser alterado unilateralmente pelo empregador, conforme gráfico abaixo:

Como o contrato de trabalho pode ser alterado unilateralmente pelo empregador, vejamos algumas matérias que estão sujeitas a essas alterações.

1. Transferência do local de trabalho:

Nos termos do artigo 469 da CLT, é proibido ao empregador transferir o empregado, sem a sua concordância para local diverso daquele para o qual foi contratado. Contudo, não se considera transferido o empregado que não mudou de domicílio. Dessa forma, para que se caracterize a transferência deve ocorrer necessariamente a mudança definitiva de domicílio do empregado.

A regra é a vedação à transferência, mas, excetua - se o trabalhador ocupante de cargo em confiança, porém, deve haver previsão contratual e necessidade da atividade empresária. A transferência também será lícita quando da extinção sede da empresa na localidade, como ocorre, por exemplo, com montadoras de veículos.

Em caso de necessidade de serviços, também é lícita a transferência do empregado, mas deve ser observado um adiocional de, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) do salário que o empregado percebia na localidade anterior, enquanto durar a situação.

2. Reversão a Cargo Efetivo:

Também é possível alterar o cargo do empregado se este for ocupante de cargo de confiança. A CLT, em seu artigo 450 já trata da possibilidade de reversão ao cargo anteriormente ocupado quando garante ao empregado chamado a ocupar, em comissão (confiança), direito ao retorno e contagem do tempo no serviço para o qual fora confiado.

Apesar de o empregador poder fazer uso do "jus variandi", alterando de forma unilateral certas condições do contrato de trabalho, devem estar presentes dois requisitos: a demonstração da necessidade da alteração e a vedação de transferência por motivos pessoais, perseguição.

3. Exigência de Prestação de Horas Extraordinárias:

Talvez um dos pontos mais polêmicos a ser abordado, exigir prestação de horas extras do empregado é SIM um direito do empregador, contudo, tais horas devem decorrer de prorrogação lícita da jornada de trabalho para que possam ser objeto de exigência pelo empregador. O estudo das prorrogações lícitas destina - se a averiguar se o empregado pratica insubordinação ao recusar tal trabalho, ou, ainda, a verificar as punições administrativas advindas da prorrogação irregular.

A legislação em vigor prevê 5 (cinco) hipóteses de prorrogação lícita de jornada, quais sejam:

1. Acréscimo não excedente de 2 (duas) horas na jornada, artigo 59, caput, CLt:

Art. 59 A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

2. Compensação de jornada, Súmula 85:

85 - Compensação de jornada. (inserido o item VI) (RA 69/1978, DJ 26.09.1978. Redação alterada - Res nº 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Item V inserido pela Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011 - Item VI inserido pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016)

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000)

III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

3. Nas situações de caso fortuito ou força maior:

Caso fortuito é um evento provocado por um ato humano que impede o cumprimento de uma obrigação, como: greve, a guerra etc...Não se confunde com força maior, que é um evento previsível ou imprevisível, porém inevitável e que decorre das forças da natureza, como o raio, terremoto, enchente...

Importante ressaltar que a empresa deve comunicar o fato ocorrido ao MTE (Ministério do Trabalho e Emprego), sob pena de descaracterização do fato - força maior ou caso fortuito. Se a empresa não comunicar o fato perderá o direito de exigir a prorrogação.

4. Conclusão de serviços inadiáveis, ou aqueles cuja inexecução possa causar manifesto prejuízo:

Aqui também é necessária a comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego, sob pena de perda da licitude da prorrogação, mas a limitação é maior, não se restringe a 2 (duas) horas, o limite é aumentado para até 4 (quatro) horas extras.

5. Recuperação de horas:

O direito de exigir nasce da paralisação involuntária da empresa, tal como acontece em caso de falta de energia elétrica, por exemplo. Nesse caso, deve haver dispensa do empregado e se ele não for dispensado, ficará à disposição da empresa fazendo jus ao pagamento do salário correspondente ao tempo em que esteve à disposição. A limitação em situações como esta limita - se também a 2 (duas) horas diárias.

II. Poder Regulamentar

Trata - se de um conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas non empregador dirigidas à fixação de regras gerais a serem observadas no âmbito do esetabelecimento da empresa. (exemplo de prerrogativa seria o zdicional por tempo de serviço).

A natureza jurídica das disposições regulamentares é mera cláusula contratual, aplicando - se - lhe o artigo 468 da CLT e a Súmula 51 do TST:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resulutem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade de cláusula infringente desta garantia.

Súmula nº 51 do TST
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

A interpretação do artigo 468, CLT combinada com o item I da Súmula 51 do TST resulta na vedação da aplicação de novas alterações referentes a vantagens já deferidas anteriormente, ou seja, tais alterações somente atingirão os novos contratos.

Quanto à combinação do artigo 468 com o item II da Súmula em comento, pode o empregado optar por um dos regulamentos, mas essa opção resultará em renúncia do outro - não é possível obter vantagens de mais de uma norma regulamentar, "não se pode ter um pé em cada barco".

Vale frisar que nodireito do trabalho também é possível alterações tácitas (alterações que decorrem de reiterações). Assim, se um empregado for contratado para trabalhar 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais compreendidas oito de segunda a sexta e quatro hotas aos sábados, e o empregador disser que não será mais necessário trabalhar aos sábados porque ele não mais abrirá a empresa, estaremos diante de um cláusula contratual firmada tacitamente. Logo, o empregador não poderá arrepender - se posteriormente e pedir aos seus funcionários que voltem a trabalhar 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Há ainda, que se observar a famosa cláusula "Rebus Sic Stantibus", pois, apesar de aplicada em todos os contratos de natureza civil, ela não tem espaço no direito do trabalho (rebus sic stantibus significa "retornar as coisas como eram antes", tal cláusula é empregada, no Direito Civil, para designar a Teoria da Imprevisão, uma exceção ao princípio do pacta sunt servanda.

A aplicação da "Rebus Sic Stantibus", autorizaria a transferência do risco da atividade ao empregado e isso não é possível, tendo em vista que o empregador é quem assume os riscos da sua atividade econômica, conforme dispõe o artigo 2° da CLT:

Art. 2° Considera - se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

É o risco da atividade que concede ao empregador o poder diretivo, o poder de dirigir o seu negócio como bem entender, tendo em vista que é ele quem arcará com o eventual fracasso do negócio.

III. Poder de Fiscalização ou de Controle

Dentre as ações de controle do empregador, as mais comuns são:

1. Revista no funcionário ao final do expediente

O empregador tem o direito de revistar seus empregados, pois cuida - se de salvaguardar o seu patrimônio (Martins, Sérgio Pinto, 217). Entretanto existem certos limites a serem observados quando se fala de revista, posto que ela não poderá ser realizada de maneira vexatória ou abusiva, deve sempre ser moderada. Em relação à revista íntima, esta não será admitilda, já que existe proibição expressa contida no texto Constitucional, note - se:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo - se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termosseguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Ademais, nenhuma pessoa será submetida a tratamento desumano ou degradante, conforme dispõe o inciso terceiro do mesmo artigo:

III - ninguém será submetido a nem a tratamento desumano ou degradante.

2. Controle de Horário

O ato de controlar o controle de trabalho do empregado através de marcações em cartões de ponto também decorre do poder de controle e fiscalização do empregador, inclusive, existe amparo legal, tendo em vista que empresas com mais de 10 (dez) funcionários é obrigatória a annotação dos horários de entrada e de saida, seja em registro manual, eletrônico ou mecânico, conforme dispõe o parágrafo segundo do artigo setenta e quatro da CLT.

IV. Poder Disciplinar

Trata - se de um conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar a posição de sanções aos empregados em face do descumprimento de obrigações contratuais. O descumprimento de ordens gerais ou pessoais na execução do contrato podem acarretar advertência, suspensão ou até mesmo demissão por justa causa.

Apesar de gozar do poder de punir, o empregado não pode user desse poder de maneira abusiva, pois há regras para exercitá - lo, quais sejam: imediatidade, progressividade e proporcionalidade.

A imediatidade impõe a imediata aplicação da penalidade, porém, nem sempre é possível aplicar a punição pela falta cometida no exato momento em que se tem ciência do fato, como é o caso de apropriação indébita - situação que dependerá de averiguação.

Quanto à progressividade, muito se fala em uma hierarquia na aplicação das penalidades, que deveria ser seguida uma ordem de aplicação crescente. O empregador deveria primeiro aplicar uma advertência, depois uma suspensão e depois, se fosse o caso, aplicar a sanção mais grave de todas: a justa causa.

Ocorre que não existe previsão legal acerca do tema e a Doutrina diverge quanto à progressão da aplicação das penalidades. Assim, nada impede que o empregador analisando a gravidade da conduta do seu empregado aplique diretamente uma suspensão ou mesmo uma justa causa. Todavia, o empregado demitido por justa causa poderá recorrer ao Poder Judiciário para possível reversão da demissão por justa causa em demissão sem justa causa.

Proporcionalidade

A pena deve ser aplicada de maneira proporcional à conduta praticada, não se deve aplicar uma penalidade severa por motivo banal. Desta forma, se um funcionário antigo que nunca faltou no serviço receber uma suspensão de 5 (cinco) dias por ter faltado apenas um dia, não parecerá aos olhos do Poder Judiciário que a pena foi aplicada com proporcionalidade.

Considerações Finais

O empregador tem direito de alterar certas condições no contrato de trabalho unilateralmente, mas o empregado tem ampla proteção na legislação em vigor e, por isso, o empregador deve cuidar para não usar esse poder de maneira ilegal, pois existe um arcabouço legal envolvido. Por vezes, a mera falta de conhecimento ou de atualização, acaba resultando em uma lide no Poder Judiciário, seja por danos morais, materiais, por aplicação de demissão por justa causa indevida, ou mesmo por violação a um direito trabalhista básico e muitas ações ajuizadas contra a mesma empresa, além de prejudicar a sua imagem, pode levá - la à ruina em pouco tempo.

Referências:

CF/88, artigo 5°, III e X
CLT, Artigos 2°, 74 § 2°,468
Súmulas TST: 51, 85, 265
Orientações Jurisprudenciais TST: 159, 244
Sérgio Pinto Martins, Direito do Trabalho 28° ED., págs. 216 a 228

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Autor: Irineo Tavares

Assuntos: CLT, Direito do Trabalho, Direitos trabalhistas, Horário de trabalho, Horas extras