Imposto de renda sobre ganhos de capital na transferência de bens objeto de inventário

Prescreve a Lei n.º 9.532/97 e também as Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal (IN SRF) n.º 48 e 59, que incide imposto de renda na transferência de bens do “de cujus” para os herdeiros, quando houver diferença entre o valor de mercado e aquele constante da última declaração de renda da pessoa falecida, estabelecendo também que estas disposições aplicam-se também a inventários iniciados antes de 1º de janeiro de 1998.

Ao nos debruçarmos sobre o tema e sua reflexão com os demais princípios de direito vigentes, resulta a conclusão de que o procedimento instituído pela Lei e pela Receita Federal não está correto, expondo assim a coletividade a uma tributação injusta e ilegal. Todo imposto depende um fato gerador, e neste caso o fato gerador é a transferência dos bens do falecido para seus herdeiros, assim, sob a ótica da lei apontada e das instruções da Receita (que não são leis), a transferência se dá quando a propriedade do imóvel é transferida para o herdeiro.

O que ocorre no caso é que a transferência dos bens e direito por sucessão e dá no exato momento da morte, de acordo com o vigente Código Civil Brasileiro (artigo 1.572) e a sucessão há de ocorrer como determina a lei civil, mesmo para o Fisco, ainda que o espólio continue respondendo pelas obrigações do de cujus até a homologação da partilha. Como a sucessão vem conceituada pelo Código Civil, outro diploma legal que se utilize deste conceito deverá fazê-lo de acordo com a fonte de onde o retirou.

Para dirimir quaisquer dúvidas, já se manifestou o E. TRF da 4ª Região, em questão diversa, quanto ao momento da transferência hereditária do direito de propriedade: “TRIBUTÁRIO, IMPOSTO DE RENDA. LUCRO IMOBILIÁRIO. RIR/80 (DECRETO N. 85450, DE 1980). ARTIGO 41 E PARÁGRAFOS. 1. O herdeiro adquire o bem com a morte de “de cujus” (Cód. Civil, art. 1572 a 1574), sendo o inventário o instrumento formal para liquidação da herança. ..” (AC, TRF4, 2ª Turma, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, DJ de 15/06/94).

Não se pode, então, falar em “sucessão para efeitos da legislação tributária”, como pretende o Fisco, mas sim, e tão-somente, na sucessão prevista pelo artigo 1.572 do Código Civil, segundo o qual “aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”

Portanto, tendo ocorrido a sucessão no momento da morte do de cujus, este é o fato gerador do imposto e desta data contasse o prazo de prescrição para a cobrança deste imposto, que é de 05 anos. Assim, o argumento do Fisco de que a lei tributária aplicável ao caso deveria ser aquela vigente no momento do trânsito em julgado da sentença de partilha é ilegal, pois afronta a disposição contida no Código Civil de 1916, que mantém primazia na regulação de questões pertinentes ao Direito Sucessório.

Também não poderia a lei 9.532/97, retroagir para alcançar transferência já consumada de acordo com a legislação da época ao estabelecer sua aplicação a inventários anteriores a 1998 e também é discutível a legalidade deste tributo, pois a simples transferência do bem, não significa ganho de capital na sucessão hereditária.

A conclusão é que este imposto não é devido, pois não temos renda propriamente dita, uma vez que não temos os três elementos caracterizadores da renda, quais sejam:

• A) provir de uma fonte patrimonial determinada e já pertencente ao próprio titular da renda;
• B) ser periódica, isto é, capaz de se reproduzir de tempos em tempos e
• C) ser proveniente de uma exploração do patrimônio pelo titular da renda.

Everton Balsimelli Staub, Advogado, OAB/SC 18.826-A e OAB/RS 46.695