Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais do não oferecimento de Alegações Escritas pelo MP

1.     Introdução

Como deverá agir o Juiz na hipótese de o Membro do Ministério Público, titular da ação penal, pugnar, no lugar do oferecimento das Alegações Escritas (art. 428 do Código Penal Militar), pela “apresentação das alegações finais oralmente, em plenário” ou pela “apresentação de alegações finais oralmente, em plenário, por ocasião da seção de julgamento, nos termos do art. 433 do CPPM”?

O presente trabalho tem como objetivo buscar resposta as seguintes questões:

• Existe a possibilidade da não apresentação de Alegações Finais pelo Ministério Público?
• Existe nulidade na não atuação do Ministério Público em todos os atos do Processo Penal?
• Se há nulidade como esta nulidade seria classificada?
• Quais dispositivos constitucionais seriam violados?
• Como deverá agir o Juiz na hipótese de o Membro do Ministério Público, titular da ação penal, não oferecer as Alegações Escritas no momento oportuno?

Inicialmente a escolha do tema pode parecer irrelevante e até, por que não dizer, absurdo.

Nossa jurisprudência é pacífica de que o oferecimento de Alegações Escritas da Defesa Constituída, da Defesa Dativa ou da Defensoria Pública é obrigatório.

A doutrina se posiciona no sentido de que o oferecimento de Alegações Escritas da Defesa Constituída é opcional visto que pode ser considerada como tática defensiva.

Entendem, ainda, nossos Tribunais Superiores, que a ausência ou a deficiência das Alegações Escritas da Defesa Dativa ou da Defensoria Pública é causa de nulidade do Processo Penal em trâmite.

No entanto, pouco se discute a respeito da ausência de Alegações Escritas ou mesmo de Alegações Escritas incompletas ou deficientes da Acusação.

Torna-se relevante o estudo do tema vez que na prática profissional tem-se observado a resistência de alguns Membros do Parquet no oferecimento de Alegações Escritas no prazo oportuno deixando para, tão só, sustentar oralmente em Plenário.

Alguns Tribunais têm convalidado a prática do Ministério Público julgando que ausência de Alegações Escritas no momento do artigo 428 do Código de Processo Penal Militar estaria suprida pela sustentação oral em Plenário.

Nosso trabalho visa analisar a legalidade deste posicionamento. 

Buscaremos através da revisão da legislação, da doutrina e da jurisprudência aprofundar os conceitos processuais e delimitar a atuação e a importância da atuação do Ministério Público na fase processual do art. 428 do Código de Processo Penal Militar.

2.     FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1.        DA NULIDADE

2.1.1.   DEFINIÇÃO DE NULIDADE

Os atos dos procedimentos judiciais estão sujeitos à exigência de requisitos legais para seu desenvolvimento normal e regular, a violação ou inobservância das prescrições legais e o desvio das imposições legais, conforme seu vulto ou maior importância acarretam uma sanção a nulidade.

 Para Mougenot[1]o termo “nulidade” é empregado tanto para denominar o vício, imperfeição ou defeito de que padece o ato processual quanto para indicar a sanção jurídica decorrente desse vício ou imperfeição.

Há, assim, na nulidade duplo significado: um para indicar o motivo que torna o ato imperfeito, outro para exprimir a conseqüência que deriva da imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica[2].

A nulidade, portanto, é, sob um aspecto, vício, sob outro, sanção, podendo ser definida como a inobservância de exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo[3].

Relaciona o art. 500 do Código de Processo Penal Militar as hipóteses de ocorrência de nulidade:

“A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, impedimento, suspeição ou suborno do juizo;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por preterição das fórmulas ou termos seguintes:
a) a denúncia;
b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.328;
c) a citação do acusado para ver-se processar e o seu interrogatório, quando presente;
d) os prazos concedidos à acusação e à defesa;
e) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;
f) a nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, ou de curador ao ausente e ao menor de dezoito anos;
g) a intimação das testemunhas arroladas na denúncia;
h) o sorteio dos juízes militares e seu compromisso;
i) a acusação e a defesa nos termos estabelecidos por este Código;
j) a notificação do réu ou seu defensor para a sessão de julgamento;
l) a intimação das partes para a ciência da sentença ou decisão de que caiba recurso;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do processo.”

Vale lembrar que fórmula significa regra e termo significa ato, a doutrina reconhece que o rol do artigo 500, inciso III do Código de Processo Penal Militar são atos essenciais. Sua omissão será causa de nulidade absoluta, por serem eles indeclináveis.

2.2.        DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO PENAL

Os atos processuais e os procedimentos penais estão submetidos a determinados requisitos legais quanto à forma. A legislação processual brasileira adotou o chamado “sistema da instrumentalidade das formas”.

Para que um ato deva ser reconhecido como nulo, além da desconformidade com o modelo traçado em lei, deverá causar prejuízo a qualquer das partes, ou mesmo influir na apuração da verdade ou na decisão da causa.

Neste sentido, salienta Mougenout:

“(...) um bom direito processual deve limitar as sanções de nulidade àquele mínimo que não pode ser abstraído sem lesar legítimos e graves interesses do Estado e dos cidadãos[4]”.

As formalidades previstas em lei visam garantir os postulados do devido processo legal, de modo que:

a)     Garanta às partes a participação em um processo justo, que permita “uma contribuição efetiva e em igualdade de condições na tutela dos respectivos interesses[5]” afastando qualquer desmando ou arbitrariedade do juiz na condução do procedimento;

b)     Permitir que o órgão julgador conceda um provimento judicial valendo-se de instrumento apto à descoberta dos fatos;

c)     Assegurar aos jurisdicionados a legalidade e a justiça dos julgamentos. Trata-se da idéia de busca da legitimidade da atuação estatal por meio da observância de um procedimento legal.

2.3.        MINISTÉRIO PÚBLICO

2.3.1.   DA FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Atribui o art. 127 da Constituição da República Federativa do Brasil:

“O Ministério Público é uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” (GRIFEI)

Determina a Constituição Federal no artigo 129, inciso I como uma das funções institucionais dos Membros do Ministério Público

“Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei[6]”.

Mirabete comentando acerca da titularidade e dos princípios institucionais do Ministério Público enfatiza que,

“O Ministério Público promove a ação penal pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais, em primeira e demais instâncias. Acompanha-a, está presente a todos os atos processuais; zela e vela pela observância da lei até a decisão final[7].” (GRIFEI)

Deste modo, temos de forma bem simplificada que o Ministério Público é o fiscal da Lei e da sociedade e o titular da ação penal pública.

2.3.2.   DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES QUE REGEM A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Essa titularidade do Ministério Público como “dono” da ação penal pública descrita no artigo 129, inciso I da Constituição Federal é o que chamamos princípio da oficialidade.

A ação penal pública tem como principais características as de ser necessária e indisponível[8].

Dispõe o artigo 24 do Código de Processo Penal (correlato ao artigo 29 do Código de Processo Penal Militar):

“Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, (...)”

E ainda,

“Art. 30 - A denúncia deve ser apresentada sempre que houver:
a) prova de fato que, em tese, constitua crime;
b) indícios de autoria.”

Esses dois artigos (29 e 30 do Código de Processo Penal Militar) representam o que acima chamamos de “primeira característica” da ação penal. Essa primeira característica diz respeito à obrigatoriedade da ação ou princípio da legalidade.

Ou seja, decorre do princípio da obrigatoriedade, dos artigos 127 e 129 da Constituição Federal, do artigo 24 do Código de Processo Penal (correlato ao artigo 29 do Código de Processo Penal Militar), e outros que, não cabe ao Membro do Ministério Publico a escolha de quais atos processuais da ação penal pública deva intervir, mas sim atuar em todos os atos e de acordo com as fórmulas prescritas pelos Códigos, afinal, o Membro do Ministério Público deve zelar e velar pela observância à lei[9].

A “segunda característica” resulta do princípio da indisponibilidade. O princípio da indisponibilidade da ação penal resulta da proibição imposta pelo artigo 32 do Código de Processo Penal Militar, que determina:

“Art. 32 - Apresentada a denúncia, o Ministério Público não poderá desistir da ação penal.”

2.4.        NULIDADE X MINISTÉRIO PÚBLICO

2.4.1.   AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM TODOS OS TERMOS DA AÇÃO PENAL

Dispõe, o artigo 500 do Código de Processo Penal Militar:

“A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)

III - por preterição das fórmulas ou termos seguintes:

(...)

e) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;
(...)”

A orientação adotada pela norma processual penal militar acima estabelece que a não intervenção do Ministério Público em ação pública por ele intentada é causa de nulidade relativa, uma vez que o interesse público e o princípio da obrigatoriedade da propositura e acompanhamento da ação penal determinam a atuação do órgão ministerial em todos os termos da ação. Um processo sem a participação do órgão acusatório é nulo[10].

No entanto, para Nucci, nas hipóteses em que o Ministério Público é titular da ação penal, a sua não intervenção em todos os atos do processo é causa nulidade absoluta (embora o Código de Processo Penal preceitue ser nulidade relativa, conforme artigo 572).

Entre os ilustres autores que sustentam que a não intervenção do Membro do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada é causa de nulidade absoluta, estão Tourinho Filho, Mirabete, Denilson Feitoza, Mougenot, Guilherme de Souza Nucci dentre outros.

Temos, por oportuno, duas correntes:

1. A Corrente Doutrinária: é causa de nulidade absoluta a ausência de intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo, e
2. A Corrente adotada pelo Código de Processo Penal e Código de Processo Penal Militar: é causa de nulidade relativa a ausência de intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo.

Esclarece Feitoza que nulidade absoluta é aquela que resulta de violação de norma protetiva de interesse público (ainda que também defenda interesse da parte), havendo nulidade absoluta sempre quando houver violação de normas constitucionais, mesmo sem previsão de nulidade, como é o caso de violação de princípios e regras constitucionais. Ou seja, mesmo que a nulidade não esteja relacionada no rol das nulidades dos artigos processuais pertinentes, mesmo assim, haverá nulidade absoluta se os princípios constitucionais processuais penais forem violados, como por exemplo, quando houver a violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, a ausência de fundamentação das decisões judiciais etc[11].

Edison Mougenot Bonfim[12] considera como nulidade absoluta aquela que deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, pois o vício do ato atinge o interesse público, normalmente consubstanciado no atendimento aos princípios que integram o devido processo legal em seu aspecto formal.

Neste sentido é a decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE ABSOLUTA. RECURSO PROVIDO.

(...)

Dessarte, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para determinar a nulidade do processo, quanto ao réu ADELAR DE ALMEIDA, a partir da apresentação das alegações finais.” (STJ; Recurso Especial nº. 752.921 – RS; Ministro Hélio Quaglia Barbosa) (GRIFEI)

Salienta, ainda, Mougenot [13] que “A lei permite ao juiz reconhecer de ofício qualquer nulidade que ocorra no feito, seja ela absoluta ou relativa, pois tem o dever de prover a regularidade do processo, expurgando qualquer vício que possa prejudicar o esclarecimento da verdade, nos termos do art. 251 do Código de Processo Penal“.

Para Mougenot o legislador reconhece a importância das formas legais[14] como meio de garantir ao autor e ao réu a participação em um processo subordinado às regras do due process of law. A um só tempo se permite às partes uma efetiva atuação durante todo o iter processual, buscando influir de maneira decisiva no provimento final.

Mougenot faz a ressalva[15] de que sendo o Ministério Público o dominus litis da ação penal pública, deve o representante do parquet intervir em todos os atos da ação por ele intentada, sob pena de nulidade absoluta.

2.5.        DAS ALEGAÇÕES ESCRITAS

2.5.1.   DEFINIÇÃO

São as Alegações Escritas do artigo 428 do Código de Processo Penal Militar equivalentes às Alegações Finais do artigo 500 do Código de Processo Penal. Embora com denominação ligeiramente diversa, seus fundamentos são os mesmos.

Por uma questão de uniformização nos utilizaremos apenas da expressão Alegações Escritas.

Observe-se, por oportuno, que embora este estudo tenha como área de concentração o Direito Processual Penal Militar, todas as fundamentações utilizadas tem aplicação direta e imediata no Direito de Processo Penal comum. 

Temos a fase de Alegações Escritas como a fase final da instrução criminal.

Nas Alegações Escritas devem as partes preliminarmente argüir nulidades, mormente àquelas que não argüidas[16] nesta fase, ficarão sanadas.

E no mérito das Alegações devem as partes analisar os depoimentos, os documentos, as perícias, enfim, toda a prova colhida e fazer ver ao Juiz a procedência da tese sustentada[17].

Na fase de Alegações Escritas podem as partes juntar documentos.

Para Julio Fabbrini Mirabete as Alegações Finais “são de suma importância, pois as partes, apreciando a prova elaborada, deduzem suas pretensões[18]”. Ressalta, ainda, que “é obrigatória a manifestação do Ministério Público nesta fase, que pode, aliás, pedir absolvição, e a falta de suas Alegações é causa de nulidade[19].”

É o teor da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

Neste sentido, manifesta-se o Superior Tribunal Militar: “Crime de deserção. I- A falta de razões escritas de defesa nulifica o feito, nos processos da competência do 'forum' castrense. II - Inteligência, outrossim, do artigo 500, incisos I e IV do CPPM em combinação com a súmula numero 523, do STF. III - Acolhida a preliminar de nulidade, com renovação. IV - Decisão unânime.” (STM; Apelação (FE) n˚. 1987.01.044964-9/RS; Rel. Min. Raphael de Azevedo Branco; DJ em 17/03/1988) (GRIFEI)

2.5.2.   AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA CONSTITUÍDA, DA DEFESA DATIVA E DA DEFENSORIA PÚBLICA

Nossa jurisprudência é pacífica no entendimento que o oferecimento de Alegações Escritas da Defesa Constituída, da Defesa Dativa ou da Defensoria Pública é obrigatório.

Neste sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO PENAL. Processo. Defesa. Alegações finais. Não apresentação pelo patrono constituído. Intimação prévia regular. Nomeação de defensor dativo ou público para suprir a falta. Medida não providenciada pelo juízo. Julgamento subseqüente da causa. Condenação do réu. Inadmissibilidade. Cerceamento de defesa caracterizado. Violação do devido processo legal. Nulidade processual absoluta. Pronúncia. HC concedido, em parte, para esse fim. Precedentes. Interpretação dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, e 261, 499, 500 e 564 do CPP. Padece de nulidade absoluta o processo penal em que, devidamente intimado, o advogado constituído do réu deixa de apresentar alegações finais, sem que o juízo, antes de proferir sentença condenatória, lhe haja designado defensor dativo ou público para suprir a falta. Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu, em parte, o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa” (STF; HC/92680 - SP; , Rel. Min. Cezar Peluso; 2ª Turma, Julgado em 11.03.2008)

No mesmo sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“A turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem para anular o feito desde a fase do art. 500 do CPP, a fim de que sejam apresentadas as derradeiras razoes em favor do paciente.” (STJ; HC nº. 9336/ SP; Rel. Min. GILSON DIPP; QUINTA TURMA)

Manifesta-se a professora Ada Pellegrini Grinover a respeito do tema:

"No caso de omissão do defensor constituído ou dativo, para o qual foi regularmente aberta vista dos autos para apresentação do arrazoado, a eiva também será absoluta, agora sob o fundamento de violação da garantia da ampla defesa; a ausência de argumentos em favor do acusado, nesse importante momento processual, caracteriza a situação de réu indefeso (arts. 261 e 497, V, CPP) cabendo ao juiz, antes de proferir a decisão, mandar suprir a falta pela nomeação de defensor ad hoc ou substituição do dativo negligente[20]." (GRIFEI)

Para Tourinho:

“(...) achamos que o Juiz, ante a ausência de alegações finais, a cargo da defesa, deverá intimar o réu para constituir outro patrono para fazê-lo ou, se dativo era, substituí-lo[21].”

Mirabete se posiciona no sentido de que para a Acusação é indispensável o oferecimento de Alegações Escritas, mas para a Defesa cuida-se de mera faculdade. Para o referido autor o oferecimento das Alegações Escritas é opcional, pois pode ser considerada como tática defensiva[22].

Entendem, ainda, nossos Tribunais Superiores, que a ausência ou a deficiência das Alegações Escritas da Defesa Dativa ou da Defensoria Pública é causa de nulidade do Processo Penal em trâmite.

Para Nucci,

“se a ausência de Alegações Finais leva à nulidade, é correto sustentar que a sua flagrante deficiência também produza a mesma conseqüência. Assim, cabe às partes a apresentação de alegações finais completas, contendo verdadeiramente argumentos relativos à avaliação da prova produzida. Arremedos de alegações não devem ser aceitos pelo magistrado[23].”

2.5.3.   AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Tendo como fundamento as disposições do artigo 500, inciso III e suas alíneas e inciso IV do Código de Processo Penal Militar, qual deverá ser a atitude do Juiz na hipótese de o Membro do Ministério Público, titular da ação penal, oferecer, no lugar das Alegações Escritas, manifestação no seguinte sentido:

“Nesta fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar, manifestamo-nos pela apresentação das alegações finais oralmente, em plenário, por ocasião da sessão de julgamento.”

Ou

“Nesta fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar, protesto pela apresentação de alegações finais oralmente, em plenário, por ocasião da seção de julgamento, nos termos do art. 433 do sobredito Estatuto.”?

2.5.4.   DISPOSIÇÃO LEGAL

Dispõe o artigo 428 do Código de Processo Penal Militar:

“Art. 428 - Findo o prazo aludido no art. 427 e se não tiver havido requerimento ou despacho para os fins nele previstos, o auditor determinará ao escrivão abertura de vista dos autos para alegações escritas, sucessivamente, por oito dias, ao representante do Ministério Público e ao advogado do acusado. (...)”

O referido artigo determina a elaboração de Alegações Escritas inicialmente ao Membro do Ministério Público, sendo os autos encaminhados, em seguida, à Defesa do acusado.

2.5.5.   O ART. 433 DO CPPM AUTORIZA O OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS EM MOMENTO DIVERSO AO DO ART.428?

No nosso caso acima citado o hipotético Membro do Ministério Público requereu ao MM. Juiz Auditor:

“(...) pela apresentação de alegações finais oralmente, em plenário, por ocasião da seção de julgamento, nos termos do art. 433”

Ocorre que da leitura do artigo 433 do Código de Processo Penal Militar podemos verificar que:

“Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justiça dará a palavra, para sustentação das alegações escritas ou de outras alegações, em primeiro lugar ao procurador, em seguida ao assistente ou seu procurador, se houver, e, finalmente, ao defensor ou defensores, pela ordem de autuação dos acusados que representam, salvo acordo manifestado entre eles.”

O artigo 433 não tem o condão de autorizar a ausência de oferecimento das referidas Alegações Escritas para que, apenas e tão somente, sejam apresentadas em plenário.

O referido artigo processual[24], apenas autoriza as partes do processo (Ministério Público e Defesa) a suprimir as Alegações Orais em plenário uma vez que as Alegações Escritas, presume-se o cumprimento da lei, já foram oportunamente juntadas aos autos.

Em plenário, o presidente do Conselho de Justiça, dará a palavra para sustentação das alegações escritas, caso as partes assim o desejarem, sendo uma faculdade e sendo dispensável tal manifestação, visto que as Alegações Escritas são parte integrante do processo e devem ser oferecidas no prazo legal.

As Alegações Orais constituem faculdade das partes, pois se o Membro do Ministério Público ou a Defesa assim o quiserem farão a sustentação oral das Alegações Escritas já apresentadas.

Por conseguinte, como a sustentação oral das Alegações fica vinculada às Alegações Escritas apresentadas no prazo do artigo 428, fica, o Membro Ministerial restrito à análise da autoria, da materialidade, das provas produzidas, deste modo, o Ministério Público só poderá sustentar oralmente aquilo que já sustentou em suas Alegações Escritas, não poderá inovar em argumentos sob pena de surpreender a defesa e ferir o contraditório e a ampla defesa.

Entendemos que o pedido de desclassificação também ensejaria surpresa e prejuízo passível de anulação através de Apelação ao Tribunal Superior competente.   

De modo diverso, entendemos que o Membro do Ministério Público só poderia inovar em julgamento se fosse o caso de pedir a absolvição do réu, caso em que não configuraria nenhum prejuízo à Defesa.

O referido artigo 433 do Código de Processo Penal Militar apenas confere a faculdade ao Promotor de Justiça de optar pela sustentação oral das Alegações Escritas juntadas no momento oportuno (artigo 428 do Código de Processo Penal Militar) ou as deixe de sustentar oralmente, tendo em vista que as Alegações Escritas já foram juntadas e já fazem parte integral do processo.

Na hipótese do Ministério Público não oferecer as Alegações Escritas no momento do artigo 428 do Código de Processo Penal Militar, vale a observação de Mougenout acerca sobre os “atos inexistentes no processo”:

“(...) um ato é juridicamente inexistente, quando ausentes os elementos que integram a própria essência do ato. (...) O ato inexistente, por ser um “não-ato”, não está apto a produzir efeitos jurídicos, não necessitando de qualquer provimento judicial quanto a sua invalidade, bem como não admitindo qualquer forma de convalidação. Tais atos devem ser renovados, ou seja, novamente praticados.

A inexistência de um ato não vem especificada no texto legal, cabendo ao intérprete reconhecer os casos em que a brutal desconformidade do ato com o modelo legal o impede de adquirir existência jurídica[25].” (GRIFEI)

Ou seja, não oferecidas as Alegações no momento do artigo 428 do Código de Processo Penal Militar como poderia o Membro do Ministério Público pugnar pela sustentação, nos termos do artigo 433 do Código de Processo Penal Militar, de ato juridicamente inexistente no processo?

2.6.        DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS[26]

As Nulidades que particularmente nos interessam neste estudo são as Nulidades que decorrentes da preterição de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal (artigo 500, inciso III, alínea “e” do Código de Processo Penal Militar) e por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do processo (artigo 500, inciso IV do Código de Processo Penal Militar).

2.6.1.   PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O princípio do devido processo legal está fundamentado no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição, verbis:

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Do “devido processo legal” se extrai, principalmente, de que a jurisdicionalidade é a legalidade (nullus actum sine lege), ou seja, o rigor ao previamente estabelecido na lei.

2.6.1.1.       PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL x AUSÊNCIA DE ATUAÇÀO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E OMISSÃO DE FORMALIDADE ESSENCIAL

O direito constitucional do réu se mostra amplamente violado quando o Membro do Ministério Público deixa de apresentar peça que para si não constitui uma faculdade, mas sim um dever de ofício por imposição legal.

Ou seja, pela ausência de apresentação de Alegação Escritas do artigo 428 do Código de Processo Penal Militar o Membro do Ministério Público viola expressa determinação legal do referido artigo provocando a violação constitucional do devido processo legal uma vez que viola o “rigor ao previamente estabelecido na lei”.

A moderna doutrina considera como “clausula de segurança” o devido processo legal dividindo-o em devido processo legal material e devido processo legal formal.

O devido processo legal em sentido material refere-se ao direito material de garantias fundamentais do cidadão, representando uma garantia na medida em que protege o particular contra qualquer atividade estatal que, sendo arbitrária desproporcional ou não razoável, constitua violação a qualquer direito fundamental.

É, portanto, o devido processo legal um princípio de conceituação aberta, seu conteúdo não é definido “a priori”, refere-se a cada caso, avaliando-se, se houve, pela atuação do Estado, afronta ao direito particular. O desrespeito ao devido processo legal pode ser oposto a atos de qualquer natureza, emanados de qualquer dos órgãos do governo e de qualquer dos Poderes do Estado.

O devido processo legal em sentido formal tem como conteúdo certas garantias de natureza processual, conferidas às partes tanto no trâmite do processo quanto no que diz respeito à sua relação com o Poder Judiciário.

A cláusula do devido processo legal estabelece a garantia do acusado de ser processado segundo a forma legalmente prevista, reconhecendo no processo penal, além de sua instrumentalidade, também sua natureza constitucional. O Estado está obrigado, na busca da satisfação de sua pretensão punitiva, a obedecer ao procedimento previamente fixado pelo legislador, vedada a supressão de qualquer fase ou ato processual ou o desrespeito à ordem do processo, sob pena de nulidade do feito[27].

A implementação de um devido processo legal processual, portanto, implica garantir às partes uma atuação efetiva durante o desenrolar do processo (deduzindo pretensões, produzindo provas, fazendo alegações), na busca do convencimento do juiz, obrigando este à plena obediência ao princípio.

O devido processo legal constitui um conjunto de garantias suficientes para possibilitar às partes o exercício pleno de seus direitos, poderes e faculdades processuais.

Há, portanto, na Ausência de Alegações Escritas a violação do devido processo legal.

2.6.2.   DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

O princípio do contraditório está fundamentado no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, verbis:

“Aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Canuto Mendes de Almeida[28] define o contraditório como “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”.

O contraditório representa uma garantia conferida às partes de que elas efetivamente participarão da formação da convicção do juiz. O contraditório está, em certa medida, contido no conjunto das garantias que constituem o devido processo legal formal.

O contraditório significa, na prática, que cada ato praticado durante o processo seja resultante da participação ativa das partes.

2.6.2.1.       PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO x OMISSÃO DE FORMALIDADE ESSENCIAL

Há violação ao contraditório quando ausentes as Alegações Finais:

1)     Pela inexistência de participação ativa do Membro do Ministério Público em oferecer Alegações Escritas.

2)     Por impossibilitar à defesa a possibilidade de ter ciência das pretensões do Ministério Público quanto à culpabilidade do réu e quanto à valoração das provas uma vez que inexistirá a peça de Alegações Escritas nos autos.

2.6.3.   DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

O princípio da ampla defesa está fundamentado no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, verbis:

“Aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

 O princípio da ampla defesa consubstancia-se no direito das partes oferecerem argumentos em seu favor e de demonstrá-los, nos limites em que isso seja possível. Conecta-se aos princípios da igualdade e do contraditório.

Para Mougenot[29] o princípio da ampla defesa não supõe uma infinitude de produção defensiva a qualquer tempo, mas ao contrário, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado por lei, garantindo a paridade de armas no processo diante da acusação.

Neste sentido é o posicionamento do Superior Tribunal Militar:

“Habeas Corpus. Se a peça exordial se encerra com pedido de ato processual já atendido ou providencia que veio a ser tomada, o HC esta prejudicado, por perda de objeto. Despacho saneador e aprazamento para as alegações escritas antes da juntada de documentos do interesse da defesa. Prazo para apresentação de Alegações Escritas que se manda reabrir em respeito a garantia constitucional de ampla defesa. Decisão majoritária.” (STM; HC n˚. 1993.01.032899-8/RJ; Rel. Min. Aldo da Silva Fagundes; data da publicação DJ: 26/04/1993)

2.6.3.1.       PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA x OMISSÃO DE FORMALIDADE ESSENCIAL

A ausência de oferecimento de Alegações Escritas fere a ampla defesa e o contraditório, pois, as Alegações Escritas “são de suma importância, pois as partes, apreciando a prova elaborada, deduzem suas pretensões[30]”, se não forem oferecida as Alegações Escritas pelo Ministério Público apenas em audiência a Defesa do réu saberá quais serão os argumentos que serão utilizados pela Acusação.

No sentido de que as Alegações Escritas é termo essencial do processo e sua ausência fere o princípio constitucional da ampla defesa, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça através do acórdão que segue transcrito:

“PROCESSUAL PENAL MILITAR. AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES FINAIS ESCRITAS. SUPRESSÃO. Nulidades. Previstas como termo essencial do processo, não há como suprimir-se a fase de alegações finais escritas. CPPM, art.428.” (STJ; RHC n˚. 2029-9/SP; Rel. Min. José Dantas; DJ 03/08/92) (GRIFEI)

"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TESTEMUNHAS. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO EFETIVO. ALEGAÇÕES FINAIS E CONTRARIEDADE AO LIBELO. FALTA. NULIDADE. OCORRÊNCIA.

(...)

4. O não ofertamento das alegações finais e da contrariedade ao libelo-crime acusatório produz a nulidade do processo, por ofensa à garantia constitucional da ampla defesa. 5. Ordem parcialmente concedida." (STJ; HC 22908, 6ª Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 24.10.2005) (GRIFEI)

“PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE.

1. A falta de alegações finais, imediatamente anteriores ao julgamento do mérito da causa, consubstanciam-se em termo essencial do processo penal, razão pela qual a sua ausência implica em nulidade, por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Precedentes. 2 .Recurso Ordinário provido”. (STJ; RHC nº. 10.186/ RS; Rel. Min. Edson Vidigal)

Julgou o Ministro Felix Fisher o processo HC n° 15.543/CE em acórdão assim ementado:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE. As alegações derradeiras, imediatamente anteriores ao iudicium causae, são essenciais do processo e a sua falta compromete a ampla defesa e o próprio contraditório. Writ deferido.” (STJ; HC n° 15.543/CE; Rel. Min. Felix Fischer)

O eminente Ministro fundamentou o seu voto nos seguintes termos:

“(...) Dessarte, incorporando o pronunciamento do culto Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner Gonçalves e segundo os precedentes da instância incomum[31] (...) entendo que a não apresentação das alegações finais enseja nulidade insanável por ofensa ao contraditório e ao direito de ampla defesa dos réus (...)[32]”

No mesmo sentido o acórdão do Superior Tribunal Militar, verbis:

“O Tribunal, por maioria, acolheu preliminar suscitada pelo Ministro CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES (Relator) e anulou o Processo nº. 34/07-9 a partir do julgamento, com fundamento no art. 500, inciso IV do CPPM, determinando o retorno dos autos ao Juízo "a quo" para abertura do prazo previsto no art. 428 da Lei Adjetiva Castrense. O Ministro JOSÉ ALFREDO LOURENÇO DOS SANTOS (Revisor) rejeitava a preliminar argüida e fará voto vencido. Os Ministros FLAVIO FLORES DA CUNHA BIERRENBACH, MARCOS AUGUSTO LEAL DE AZEVEDO, RAYDER ALENCAR DA SILVEIRA, SERGIO ERNESTO ALVES CONFORTO e JOSÉ AMÉRICO DOS SANTOS não participaram do julgamento.” (STM; Apelação (FO) Nº. 2008.01.050899-6–MS; Rel. Min. CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES; DJU 03/10/2008) (GRIFEI)

2.7.        CONCLUSÕES PRELIMINARES

O artigo 500, inciso III e suas alíneas e inciso IV do Código de Processo Penal Militar (correlato ao artigo 564, inciso III do Código de Processo Penal), é reconhecido pela melhor e majoritária doutrina como atos essenciais do processo onde a sua possível omissão será causa de nulidade absoluta, por serem atos processuais indeclináveis[33]. 

Tendo em vista que a preterição de fórmulas do processo é causa de nulidade relativa (ou absoluta posição da doutrina) e que a violação de princípios constitucionais penais é causa de nulidade absoluta, conjugando as duas violações, temos a ocorrência de nulidade absoluta.

2.8.        DO PREJUÍZO

Dispõe o artigo 499 do Código de Processo Penal Militar:

“Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa.”

A ausência de oferecimento de Alegações Escritas prejudicaria a defesa, pois:

• As Alegações Escritas “são de suma importância, pois as partes, apreciando a prova elaborada, deduzem suas pretensões[34]”;
• “É obrigatória a manifestação do Ministério Público, que pode, aliás, pedir absolvição, e a falta de suas alegações é causa de nulidade[35]”;
• Se não forem oferecida as Alegações Escritas pelo Ministério Público a ampla defesa e o contraditório estarão amplamente prejudicados,
• Será apenas em audiência que a Defesa do réu saberá quais serão os argumentos da Acusação

Resta, deste modo, amplamente comprovado o prejuízo ao qual estaria exposta a Defesa do Réu na recusa do Ministério Público em oferecer Alegações Escritas.

Sem o oferecimento das Alegações Escritas, os argumentos do Ministério Público, em audiência, para um pedido de condenação ou absolvição ou a análise de qualquer prova produzida transformará o julgamento, que deveria obedecer ao princípio do devido processo legal, em verdadeiro processo inquisitorial.

Leciona Denílson Feitoza que o princípio constitucional do devido processo legal consiste na garantia de alguém somente pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens, por meio de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei[36].

O vocábulo “processo” deve ser entendido de maneira bastante ampla, inclusive para englobar procedimentos administrativos. Ainda, o devido processo legal se irradia por todos os demais princípios processuais, pois o cumprimento dele depende da efetiva realização de todos os outros.

Decorre do princípio do contraditório a ciência das partes quanto aos atos e termos do processo e na possibilidade de contrariá-los, tendo as partes a ocasião e a possibilidade de intervir no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc. [37].

Quanto à ampla defesa o Estado tem o dever de proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal, seja técnica, bem como de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, como garantir a regularidade das fórmulas e termos do processo para que possa realizar a sua defesa em toda a sua plenitude.

Ou seja, como poderá o réu ser processado sob o princípio do devido processo legal se a Defesa fica “rendida” durante a audiência de julgamento por não saber quais serão os argumentos do Ministério Público?  

Como poderá o réu ser processado sob o princípio do contraditório se o Membro do Ministério Público INOVA a ordem jurídica protestando “pela apresentação de alegações finais oralmente, em plenário, por ocasião da seção de julgamento, nos termos do art. 433” ou interpreta a lei conforme a sua conveniência?

Poderá o réu ser processado sob o princípio da ampla defesa se ato essencial do processo é suprimido com a anuência do Estado-Juiz?

2.9.        DA TEMPESTIVIDADE DA ARGÜIÇÃO DE NULIDADE

Sobre a tempestividade da argüição resolve o artigo 504 do Código de Processo Penal Militar:

“As nulidades deverão ser argüidas:

a) as da instrução do processo, no prazo para apresentação das alegações escritas;

b) as ocorridas depois do prazo das alegações escritas, na fase do julgamento ou nas razões de recurso.”

Conforme dispõe o artigo 430, temos que:

“Findo o prazo concedido para as alegações escritas, o escrivão fará os autos conclusos ao auditor, que poderá <span style="text-decoration: under