A estabilidade no emprego da grávida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto

É de senso comum que a empregada gestante, nos contratos de trabalho por prazo indeterminado, goza de estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, não pode ser dispensada, exceto no caso de falta grave que enseje justa causa.

Como sabemos também, há muito foi superada aquela época em que apenas os homens trabalhavam enquanto as mulheres ficavam em casa cuidando dos afazeres domésticos, de modo que há cada vez mais mulheres no mercado de trabalho, de sorte que existem muitas dúvidas por parte das trabalhadoras sobre o instituto da “estabilidade da gestante”.

Dentre as inúmeras dúvidas nos ateremos apenas à duas, as quais são as mais recorrentes em consultas, a saber: (a) se o empregador quando dispensou a funcionária não sabia que esta estaria grávida, essa demissão é válida? (b) se no contrato de experiência a gestante também goza de estabilidade?

É consolidado o entendimento no Judiciário de que a estabilidade da gestante não é afastada na hipótese do empregador desconhecer o estado gravídico da funcionária, isso porque além da gestante, o ordenamento também tutela outro bem jurídico, qual seja, a criança que irá nascer. Ademais, a norma que assegura a garantia de emprego à gestante não impõe como requisito o prévio conhecimento pelo empregador da gravidez da funcionária.

Dessarte, a garantia de emprego da gestante não tem como requisito o prévio conhecimento do empregador, de modo que isso não pode ser utilizado como argumento do patrão para tentar convalidar a dispensa ilegal.

Quanto aos contratos por prazo determinado, dentre eles o de experiência, existe estabilidade provisória nessa hipótese?

Até recentemente prevalecia o entendimento no judiciário, especialmente nos tribunais superiores, que nos contratos por prazo determinado a gestante não gozava de estabilidade provisória garantida pela Constituição. Entendiam os julgadores que os contratos de experiência têm sua extinção com o advento do termo final ou da condição resolutiva, de modo que extinção do contrato em face do seu término não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Resumindo, durante o contrato por prazo determinado, a empregada se engravidasse não gozaria da estabilidade, inclusive o Tribunal Superior do Trabalho dispunha na Súmula 244, III dizendo exatamente isso.

Mas esse entendimento era totalmente equivocado. Vejamos:

Arre! A norma que garante a estabilidade à gestante, qual seja, artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não faz qualquer restrição à essa garantia. Se não há qualquer restrição à garantia provisória do emprego à gestante na Norma, inexiste, pois, motivo para vedar a estabilidade da gestante na hipótese de contrato por prazo determinado.

Repita-se, ao direito à estabilidade provisória não pode ser conferida uma interpretação restritiva, (a) seja porque a norma que assegura o direito à estabilidade não impõe nenhuma restrição, a não ser a comprovação do estado gravídico, (b) seja porque a norma visa a proteção da trabalhadora gestante e da criança que irá nascer, (c) seja porque às razões humanitárias se agregam a premissa jurídica de ser do empregador o risco da atividade econômica, de modo que entendimento diverso transferiria o risco do negócio à empregada.

Ponderando o fato de que ao direito à estabilidade provisória não pode ser conferida uma interpretação restritiva, o Judiciário, em especial os Tribunais Superiores, mudou de posicionamento, afastando a premissa de incompatibilidade entre a estabilidade provisória da gestante com os contratos por prazo determinado.

Assim, o atual entendimento do Judiciário, que diga-se de passagem ser o mais acertado, impõe como único requisito à garantia da estabilidade a confirmação do estado gestacional. Nesse sentido, é a atual redação do item III da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, qual seja, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Desse modo, a estabilidade provisória conferida à gestante não está vinculada ao prévio conhecimento do empregador, essa estabilidade também não é afastada no caso de contrato por prazo determinado (contrato de experiência), até porque a lei em momento alguma faz qualquer restrição, a não ser a comprovação da gravidez.