Trava bancária e a recuperação judicial: seus fundamentos e dilemas.

             A Lei nº 11.101/2005, conhecida também como Lei de Recuperação e Falência (LRF) institui em nosso ordenamento jurídico, por meio do disposto em seu Capítulo III, a Recuperação Judicial.

            O instituto da recuperação judicial tem por objeto primordial a mantença da atividade econômica da empresa recuperanda, expressando o caput de seu artigo 47 o seguinte teor:

 Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (grifado)

             Entretanto é necessária para a recuperação judicial da constatação da viabilidade econômica da empresa, pois do contrário inviável e ineficaz a recuperação.

            Faz-se constatar que, a viabilidade econômica é da empresa e não da atividade, pois sendo a atividade inviável á recuperação, poderá para a recuperação, apresentar plano de desenvolvimento de outra ou similar atividade, esta economicamente viável, e com base neste iniciar o desenvolvimento de nova atividade para os fins da recuperação.

            Tal constatação é relevante a finalidade de demonstrar que o objetivo da recuperação judicial é manter a empresa em atividade, mantendo consequentemente os empregos diretos e indiretos da recuperanda, garantido a manutenção da função social da empresa.

            O principal “motor” inicial da recuperação judicial é suspensão dos pagamentos pelo período de cento e oitenta dias, o que resulta na imediata melhora no caixa da empresa, tendo em conta que esta durante o período estará desobrigada do pagamento dos credores, conforme o disposto no artigo sexto, parágrafo quarto da Lei em comento.

            Entretanto o parágrafo terceiro do artigo quarenta e nove da referida Lei, exclui da suspensão do artigo sexto parte dos credores:

 Art. 49: Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(((...)))

§ 3º: Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. (grifado)

             Em razão de tal dispositivo, instaurou-se em nosso ordenamento jurídico pátrio, divergência sobre a aplicação deste artigo aos contratos bancário de cessão fiduciária, nos quais o empresário cede a instituição financeira os direitos aos seus recebíveis (créditos) futuros, popularmente conhecida como trava bancária.

            Tal espécie de contrato é conhecido como trava bancária, pois os valores correspondentes aos recebíveis cedidos ficam em conta vincula a conta da empresa, contudo, acessível apenas a instituição financeira detentora daqueles direitos sobre os recebíveis. Entenda-se por recebíveis os créditos oriundos da atividade empresarial, podendo ser eles: cartões de débito e crédito, duplicatas, cheques, etc.

            Em miúdos: trata-se de contrato de empréstimo no qual a empresa toma determinado valor do banco, oferecendo como garantia de pagamento os valores a serem recebidos por meio de cartões de crédito, duplicatas e cheques pós-datados.

            A controvérsia da questão cinge-se sobre a argumentação de parte dos jurisconsultos de que a permanência da trava bancária durante a recuperação judicial afrontaria diretamente a finalidade da recuperação, pois estrangularia relevante parte dos ativos da empresa já em dificuldade financeira.

            Até pouco tempo havia grande divergência dos julgados de segundo grau, mudando o panorama após decisões do Superior Tribunal de Justiça que decidem pela exclusão das travas bancárias dos efeitos da Recuperação Judicial

            Em nossa atualidade, cada vez mais, seja pela comodidade, seja por questões de segurança, as operações comerciais tem se dado por meio de formas alternativas de pagamento que não propriamente em espécie.

            Os pagamentos de operações comerciais realizados por meio de dinheiro diretamente em caixa, são cada vez mais escassos, isso porque por um lado é menos arriscado portar apenas cartões (crédito ou débito) do que dinheiro e também pela praticidade do pagamento, e por outro, que os próprios comerciantes tem preferido o pagamento por meio de cartões, seja em razão da desnecessidade do troco (as vezes um problema a menos a ser resolvido) seja em razão da segurança, pois quanto mais recebimento por cartões, menos dinheiro em caixa, menos atrativo se torna o estabelecimento para alvo de ladrões.

            As empresas que não atendem diretamente o consumidor final, ou realizam operações de grande vulto, dificilmente irão realizar negócios com pagamento em espécie, e sim, em sua maioria, emitem duplicatas para serem pagas pelo cliente. Ou seja, novamente o dinheiro em espécie não é manipulado, e sim, somente, contas bancárias (dinheiro virtual).

            Ao analisar-se a realidade atual destas operações, nota-se que há uma enormidade de operações financeiras intrinsecamente ligadas aos bancos, que são, meios destas operações (cartões, emissão de duplicatas, etc.), e que, o faturamento das empresas atualmente, passam quase que a sua integralidade por tais instituições.

            Ao fazermos um breve comparativo das operações comerciais de agora, com as operações comerciais de duas décadas atrás, veremos claramente que hoje os bancos estão muito mais ingressos em tais operações do que no passado.

            Á duas décadas atrás, os bancos eram utilizados como depositários de fundos e meio de financiamento, sem verificar esta presença ativa integral nas operações comerciais, presença está que se dá atualmente e razão das novas tecnologias desenvolvidas e sua disseminação no decorrer deste período.

            Tendo em conta esta presença nas operações comerciais os contratos bancários (cessão fiduciária de créditos recebíveis) em que há trava bancária, são deveras atrativos aos empresários, pois oferecem taxas de juros baixas em razão das garantias oferecidas e garantidas por meio da trava bancária.

            Em razão disso, tem sido cada vez mais comum a contratação deste tipo de empréstimo.

            Enquanto, o pagamento do empréstimo é realizado em dia, não se constata (em regra) problemas no tipo de contratação. O problema surge a partir do momento em que o empresário não cumpre com os pagamentos, momento no qual, a instituição financeira irá bloquear os repasses da conta vincula onde são depositados os recebíveis até a quitação total da dívida, acrescida de todas as correções contratadas.

            Isso significa que, o empresário já em dificuldade financeira, terá quase que a integralidade de seus rendimentos (tendo em conta a realidade das operações comerciais atuais mencionadas acima), apreendidos pela instituição financeira, gangrenando a saúde econômica da empresa.

            Esse é o panorama da discussão da trava bancária e os efeitos desta na empresa.

            Para maioria dos doutrinadores brasileiros, o artigo 49, parágrafo 3º da Lei de Recuperação de Falência (LRF) é claro ao excluir os contratos de cessão fiduciária (trava bancária) do rol dos credores atingidos pela recuperação. Neste sentido, Fábio Ulhôa Coelho[1]:

 "De quem é a posse de tais recursos (créditos alienados fiduciariamente)? Da instituição financeira proprietária, ou seja, a cessionária fiduciária. A ressalva da parte final do § 3º do art. 49 da Lei nº 11.101/2005 aplica-se aos casos em que os bens objetos de garantia encontram-se na posse direta do devedor, como no de leasing de veículos, máquinas, equipamentos ou outros bens essenciais à atividade da empresa em recuperação. Não se encontrando na posse do devedor, não podem ser 'retirados do seu estabelecimento', revelando-se, deste modo, a impossibilidade - não só jurídica como principalmente material - de aplicação à cessão fiduciária da parte final do dispositivo em foco.”

           No mesmo sentido, o Tribunal Paulista (que possui câmara especializada em falência e recuperação), sumulou o entendimento de que tais contratos bancários não são alcançados pelos efeitos da recuperação:

 Súmula 62: Na recuperação judicial, é inadmissível a liberação de travas bancárias com penhor de recebíveis e, em consequência, o valor recebido em pagamento das garantias deve permanecer em conta vinculada durante o período de suspensão previsto no § 4º do art. 6º da referida lei.

             O Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que á trava bancária não se aplica os efeitos da recuperação judicial, entretanto, tal entendimento tem sido posto divergentemente, como se vê no julgado de 10/04/2013:

 RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. "TRAVA BANCÁRIA".

1.  A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art.49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1202918/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 10/04/2013) (grifado)

             O voto vencido do referido acordão foi da Ministra Nancy Andrighi, que por entender que contratos como o do tipo em comento, não são de propriedade, e sim, tão somente sobre direitos, devendo ser alcançado pelos efeitos da recuperação judicial:

 “Sujeitam-se aos efeitos da recuperação judicial os créditos referentes à cessão fiduciária de títulos, realizada com base no artigo 66-B, § 3º, da Lei 4.278/1965, pela empresa em recuperação em favor de entidade bancária, visto que a exceção ao regime da recuperação judicial, prevista no artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/2005, alcança apenas a propriedade fiduciária sobre bens, móveis ou imóveis, nunca sobre direitos, hipótese dos autos.

Sujeitam-se aos efeitos da recuperação judicial os créditos referentes à cessão fiduciária de títulos, realizada com base no artigo 66-B, § 3º, da Lei 4.278/1965, pela empresa em recuperação em favor de entidade bancária, visto que a exceção ao regime da recuperação judicial, prevista no artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/2005, deve ser interpretada de forma restritiva, de sorte que, se fosse a intenção do legislador excluir as cessões fiduciárias de crédito da recuperação judicial, teria feito isso de forma expressa.”

             Em recente julgado (01/09/2014), o STJ ratifica o entendimento da validade da exclusão das travas bancárias das recuperações judiciais, direcionando a consolidação de tal entendimento:

 AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. IMPROVIMENTO.

1.- [...] 5.- Constata-se, outrossim, que o Acórdão recorrido aparenta estar em conformidade com a orientação das Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte, no sentido de que o crédito garantido por cessão fiduciária não se submete ao processo de recuperação judicial, uma vez que possui a mesma natureza de propriedade fiduciária, podendo o credor valer-se da chamada trava bancária.

6.- Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl na MC 22.761/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 01/09/2014) (grifado)

                       Os tribunais inferiores têm decidido em consonância com o entendimento do STJ, razão pela qual as travas têm sido mantidas, ou ainda, quando “quebradas” em primeiro grau, reestabelecidas em sede recursal.

            Em que pese haver dispositivo confirmando a exclusão das travas bancárias dos efeitos da recuperação judicial, bem como, o entendimento jurisprudencial tem caminhado a pacificação pela mantença das travas, é necessária por parte dos jurisconsultos que labutam sobre o tema, a mitigação de tal dispositivo com a finalidade da recuperação judicial, expressa no artigo 47 da mesma Lei, sob pena, de não o fazendo estar decretando a falência da empresa recuperanda e a ineficácia da recuperação empresarial.

            O faturamento das empresas quase que integralmente são recebidos por meio de cartões e duplicatas, como dissertado anteriormente, e as travas quando ocorrem, em sua esmagadora maioria, se dá sobre todos os recebimento, e não parcialmente, ou seja, a empresa em recuperação cujo os pagamentos pelos seus serviços ou produtos seja por meio de cartões (débito ou crédito) não poderá contar com tais valores, pois estes estarão retidos junto ao credor (banco).

            Ora, a matemática é simples: se a empresa esta em recuperação judicial é porque esta financeiramente debilitada; estando financeiramente debilitada, para se recuperar necessitaria do máximo de entrada e o mínimo de saída; mantendo-se a trava bancária, ocorre o contrário o máximo de saída e o mínimo de entrada, e pior, em benefício de um único credor; resultado: ineficácia da recuperação e extinção da empresa.

            Como operadores do direito não podemos subjugar qualquer dispositivo legal, devendo ponderar caso a caso, a equivalência dos institutos e os efeitos de sua integral aplicação.

            No caso do embate da mantença da trava bancária x eficácia da recuperação judicial, há de se analisar quando da recuperação judicial se a mantença da trava bancária irá impedir a empresa recuperanda de lograr êxito em sua recuperação, em caso positivo, poder-se-á manter-se a trava, respeitando o art. 49, entretanto deverá sê-lo feito de modo parcial, mantendo a trava sobre parte dos rendimentos da empresa, respeitando e mantendo eficaz o artigo 47.

            Sob este olhar cauteloso e com a finalidade de cumprir a eficácia da recuperação judicial, já se encontra julgados do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro:

 AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO QUE DEFERIU EM PARTE A LIMINAR, LIMITANDO A DENOMINADA "TRAVA BANCÁRIA" A 20% DOS RECEBÍVEIS DA EMPRESA. PRELIMINAR DE NULIDADE. NÃO ACOLHIDA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. A preliminar arguida deve ser rejeitada. Isto porque a simples leitura do decisum ora impugnado revela que o entendimento adotado pelo douto Magistrado singular foi devidamente fundamentado, não havendo em que se falar em violação do disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. No mérito, tenho que o presente recurso não deve ser provido. Em consonância com o artigo 49, da Lei nº 11.101/2005, as cessões fiduciárias de direitos de crédito se sujeitam ao regime da recuperação judicial. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de se admitir a liberação da "trava bancária" em sede de recuperação judicial, como medida para possibilitar o sucesso da recuperação e preservação da empresa. Multa diária pelo descumprimento da decisão judicial fixada em patamar razoável. Decisão que se mantém. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.. (TIRJ. AI 0057025-15.2013.8.19.0000 - Des. Alexandre Camara - Julgamento: 07/02/2014 - Segunda Câmara Cível). (grifado)

 E:

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRAVA BANCÁRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU A LIBERAÇÃO DE 20% DOS CRÉDITOS SUJEITOS À CESSÃO FIDUCIÁRIA. CRÉDITO FIDUCIÁRIO QUE, EM REGRA, ESTÁ EXCLUÍDO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA REDUÇÃO DOS CUSTOS DO CRÉDITO QUE DEVE SER PONDERADO COM O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ATIVIDADE ECONÔMICA DE ESPECIAL RELEVÂNCIA SOCIAL. DECISÃO QUE SE JUSTIFICA, DIANTE DO CASO CONCRETO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJRJ. AI 0023008-16.2014.8.19.0000 - Des. André Andrade - Julgamento: 07/08/2014 - Sétima Câmara Cível) (grifado)

                       Como se vê, não poderia o judiciário simplesmente manter as travas em detrimento da recuperação judicial em benefício exclusivo das instituições financeiras, embora o lobby destas seja grande.

            É necessário quando do debate deste tema considerar que quando tratamos da recuperação judicial, não tratamos apenas do empresário, e sim de todos os fatores e circunstancias multidisciplinares que toda empresa envolve, estre estres destaca-se: os trabalhadores: que sem sombra de dúvidas são grandes prejudicados na falência da empresa; os empregos indiretos; e os pequenos credores: que na falência por não possuírem quaisquer garantias (regra geral) serão os últimos a receberem, se receberem.

            É necessário ainda, analisar a finalidade de cada dispositivo, pois enquanto o artigo 47 tem por finalidade recuperar empresa que esteja em crise financeira, preservando a sua atividade, o artigo 49 (§3º) tem por finalidade garantir direitos de credores da empresa em dificuldade financeira, e fazendo uma análise comparativa da finalidade dos institutos, verifica-se que a finalidade do artigo 49 (§3º), no caso em debate, contraria o princípio da função social da empresa, enquanto a do artigo 47 é derivadamente a manutenção deste princípio.

            Ou seja, minar a tentativa da empresa se recuperar e com ela tudo aquilo que ela agrega (função social) em razão de um único credor que ficará com os rendimentos da empresa em mãos, em detrimento dos demais credores, não parece o ideal de justiça que deve ser praticado em observância aos bons e estreitos caminhos traçados por nossa carta magma (art. 170 CRFB/88).

            Com base em todo o analisado: dispositivos que fundamentam os institutos; decisões judiciais sobre o tema; realidade moderna das operações comerciais; e etc., não é possível conclusão outra de que a aplicação cega do parágrafo 3º do artigo 49 da LRF não é medida adequada a encontrar a justiça social, pois pode impedir, tal como uma anaconda sobre sua vítima, a recuperação da empresa em dificuldade financeira, devendo os tribunais mitigar o direito de um credor em evidente prejuízo a empresa e aos demais (e provavelmente mais frágeis na relação) credores, a fim de conceder a empresa necessitada a viabilidade e real possibilidade de recuperar-se.  

            REFERÊNCIAS

 BERTOLDI, M. M. e RIBEIRO, M. C. P. Curso Avançado De Direito Comercial. 4ª ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2008

 FAZZIO JUNIOR, W. Manual de Direito Comercial. 11ª ed. Atlas. São Paulo, 2010.

 COELHO, F. U. Curso de Direito Comercial. Saraiva. São Paulo, 2002.

 MARTINS, F. Títulos de Crédito. 14ª ed. Atualizada por Joaquim Penaval dos Santos. Forense. Rio de Janeiro, 2008.

 ANGHER, A. J. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 11ª ed. Rideel. São Paulo, 2010.

 SIMÃO, J. F. Prescrição ou Decadência? – parte II. 2003. Disponível em: <http:// www.professorsimao.com.br/artigos_prescricao.decadencia.parte2.htm>.

 SANTOS, T. A. Protesto. Disponível em: <http://www.protestodetitulos.org.br/ protesto_conceito.html>.

 GABRIEL, S. Títulos de crédito e as regras do protesto cambial. Revista Jus Vigilantibus. 7 de dezembro de 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/2602>.

 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consulta Jurisprudência 2º grau. Disponível em:<https://portal.tjpr.jus.br/web/jurisprudência>.

 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Poder judiciário. Portal de Serviços. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do>.

 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw>.

 Superior Tribunal de Justiça. Consulta Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=trava+bancaria&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>.

 Constituição da República Federativa do brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.

 Lei 11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>.

 A problematização da trava bancária na recuperação judicial. Autor: Janaina De Castro Galvão. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI158429,71043-A+problematizacao+da+trava+bancaria+na+recuperacao+judicial>.

 Revista Consultor Jurídico, 17 de agosto de 2013, 18h27: Trava bancária é abusiva e fere função social de empresa. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-17/trava-bancaria-abusiva-fere-funcao-social-preservacao-empresa>.

 As travas bancárias no procedimento de recuperação judicial. Autor: Bernardo Bicalho de Alvarenga Mendes. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11601>.

 Cessão fiduciária de títulos de crédito e a recuperação judicial. Autor: Jean Carlos Fernandes. Disponível em: <http://jeancarlosfernandes2.jusbrasil.com.br/artigos/121943838/cessao-fiduciaria-de-titulos-de-credito-e-a-recuperacao-judicial?ref=topic_feed>.