Quem tem direito de cobrar o FGTS com mais de cinco anos (análise do are 709212 do STF).

 Guarde essa data, 13 de novembro de 2014,  foi nela que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o prazo para cobrança do FGTS pelos empregados que entram na Justiça do Trabalho e pela Caixa Econômica Federal contra as empresas   deve ser de 5 (cinco) anos e não mais (30) trinta anos como era o entendimento da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

O recurso que obteve esse novo entendimento foi interposto pelo Banco do Brasil em razão de decisão desfavorável do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e no STF teve a chamada repercussão geral reconhecida, isto é, todos os recursos que chegarem ao Supremo Tribunal  com a mesma argumentação seguirão o mesmo entendimento.  Essa decisão destina-se a consolidar o entendimento pelo STF sobre o tema em sua missão de analisar e cumprir as determinações da Constituição da República.

Mesmo assim a referida decisão não tem efeito imediato para todos os processos em andamento na Justiça do Trabalho, uma vez que o STF aplicou como é comum nesses casos, o chamado efeito da modulação da decisão, isto é, define à partir de qual momento o seu entendimento deverá prevalecer.

Para entender o que ocorre nos casos em andamento tem-se que analisar as palavras do Ministro Gilmar Mendes no seu voto que foi acolhido pela maioria do Plenário (julgamento onde participam todos os Ministros da Corte):

“Penso que a mesma diretriz deve ser aplicada em relação ao FGTS, ou seja, também neste caso é importante considerarmos a necessidade de modulação dos efeitos da decisão que estamos a adotar.

Aqui, é claro, não se trata de ações de repetição de indébito, mas, sobretudo, de reclamações trabalhistas, visando à percepção de créditos, e de execuções promovidas pela Caixa Econômica Federal.

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao  caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

Sendo assim, vários trabalhadores ainda tem o direito ao recebimento de mais de cinco anos  de parcelas do FGTS, vamos analisar:

1. A decisão do STF  não tem efeitos retroativos, produzindo efeitos para o futuro, essa é conclusão a que se chega, quando o Ministro Gilmar Mendes afirma que todos os casos que tiverem termo inicial de prescrição à partir de 13/11/2014 já sofrerão a aplicação do prazo de cinco anos. Vale dizer: todos aqueles trabalhadores  que forem contratados à partir da referida data a prescrição será de cinco anos.

2. Se o termo inicial da prescrição tiver mais de cinco anos e  seu termo final for  inferior a cinco anos, da data do julgamento o prazo será o tempo maior, como o exemplo do Ministro Gilmar Mendes, se o empregado tem 27 anos de recolhimento na data de 13/11/2014 e faltam 3 anos para completar a prescrição na forma da Lei antes de ser julgada inconstitucional vale então esse prazo de 30 (trinta anos).

3. Já no caso do trabalhador se faltarem mais de cinco anos para o termo final da prescrição, embora tenha tempo maior de recolhimento esse tempo a maior será fulminado, isto é, estará perdido;  novamente vamos ao exemplo citado: com 23 anos de recolhimento faltam mais de cinco anos para alcançar o prazo quinquenal. Dessa forma, o trabalhador terá direito de postular somente o pagamento dos últimos cinco anos.

Em síntese:

a)  Pelo novo entendimento, se a data do início da prescrição para reclamar o pagamento do FGTS for posterior a 13/11/2009 o prazo será de 5 (cinco anos),  pois essa data é a mais próxima da data do julgamento pelo STF, ainda que haja recolhimentos anteriores ;

b) Caso o trabalhador tenha iniciado seu trabalho antes de 13/11/2009, os recolhimentos não alcancem 25 anos antes dessa data também estará sujeito à prescrição de cinco anos e

b) Para os trabalhadores que optaram pelo FGTS com a data inicial entre 13/11/1984 e 14/11/1989 e continuaram trabalhando mesmo após a data de 14/11/2009,  por ter o prazo de prescrição  menos de cinco anos do julgamento, prevalece o entendimento anterior, vale dizer: a prescrição é trintenária.

Basta então fazer as contas.