Prescrição Penal

O tema prescrição, embora não seja atual, é de suma importância para o estudioso do direito penal. Dominar a prescrição como causa que poderá extinguir a punibilidade é imprescindível para qualquer operador do direito.

Na dicção de GALVÃO:

“A prescrição penal vem prevista nos arts. 109 a 118 do Código Penal, sendo causa extintiva da responsabilidade penal, conforme os termos do art. 107, IV, do Código Penal. Pode-se entender por prescrição a perda do poder-dever de punir do Estado, pela não-satisfação da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. O instituto impede a realização do direito de punir do Estado, tendo em vista o decurso de determinado tempo. Os efeitos da prescrição operam-se quando a pretensão punitiva deixa de ser deduzida em juízo ou, quando é deduzida, não é definitivamente acolhida, ou ainda quando a pretensão executória não é satisfeita durante os prazos estabelecidos no Código Penal (GALVÃO, 2011, p. 991).”[1]  

Várias expressões são empregadas referentes à prescrição, tais como, prescrição da ação, prescrição do crime, prescrição do delito, prescrição da pena, prescrição da condenação, mas a técnica mais apropriada revela-se na expressão prescrição da pretensão punitiva, uma vez que há total interesse de punição diante da prática de uma infração, e, a prescrição da pretensão executória, pois, de igual forma, há interesse estatal em executar a pena. O Estado, ante a uma pretensão e o seu não exercício, perde o direito de agir, seja em relação à persecução criminal, seja em relação à execução de uma sanção anteriormente imposta.

A prescrição, em que pese ser defendida como uma espécie política de extinção da punibilidade, consiste em uma garantia do cidadão contra a volatilidade despótica dos entes soberanos. Ademais, nossa própria Carta Magna assegura em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, tornando-se, pois, garantia expressa a qualquer brasileiro.

O direito de punir deve necessariamente ser limitado, não podendo o indivíduo ficar submetido ad eternum a eventuais mazelas e equívocos que o tempo pode proporcionar-lhe. O poder-dever de agir do Estado deve ser célere e eficaz, sob pena de passado o tempo previsto legalmente, não poder mais ser exercido.

Segundo ZAFFARONI:

“A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, razão pela qual pode ser decretada pelo juiz ex officio, ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, consoante art. 61 do Código de Processo Penal, podendo, consoante doutrina e a jurisprudência, ser pleiteada por meio de habeas corpus ou da revisão criminal (ZAFFARONI, 2006, p. 646).”[2]

Conforme estabelecido no art. 61 do Código de Processo Penal, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade do agente, deverá declará-la de ofício em qualquer fase do processo, sendo assim, as causas extintivas da punibilidade são matéria de ordem pública. O art. 107 do Código Penal enumera em um rol não taxativo das causas de extinção da punibilidade, estando à prescrição prevista no inciso IV do art.107.

Para GRECO, a existência da prescrição, em nossa legislação penal, encontra amparo nos seguintes fundamentos:        

“Vários fundamentos surgiram ao longo dos anos para justificar a necessidade da prescrição, podendo-se destacar entre eles o esquecimento a respeito da infração penal, o desaparecimento da necessidade do exemplo ao meio social, a dispersão de provas, além do fator tranquilidade para aquele que praticou a infração penal, pois um erro cometido no passado não pode persegui-lo para sempre (GRECO, 2012, p. 252).”[3]

O Estado, como ente dotado de soberania, detém, exclusivamente, o direito de punir (jus puniendi). Tratando-se de manifestação de poder soberano, tal direito é exclusivo e indelegável. O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção, logo, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. Já o não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória. 

Claro está, portanto, que a prescrição é instituto diretamente ligado ao decurso do tempo e, uma vez verificada, fulmina uma certa pretensão do Estado, seja de órbita punitiva, seja executória.

A prescrição é direito fundamental do sujeito que pratica um delito, por ser um direito fundamental a prescrição não pode ser retirada da Constituição nem por meio da Emenda Constitucional, pois esta seria inconstitucional. Entretanto, o poder constituinte originário, na criação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, criou duas exceções ao que tange à prescrição da punição pelo cometimento de determinados crimes.

Os casos que a Constituição afasta de forma definitiva a idéia de prescrição são a prática do racismo[4] e a prática de crimes de ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático brasileiro[5].

Segundo o texto constitucional são crimes imprescritíveis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:                             

(...)

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

(...)

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

  Desta forma, concluímos que a prescritibilidade das infrações penais não é absoluta, visto que o art. 5º, incisos XLII e XLIV da Constituição 1988 define os crimes de racismo e também os praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, imprescritíveis. Assim, apesar do direito da prescrição ser a regra, há casos de infrações que não prescrevem por força constitucional.

1. 1.      Conceito de Prescrição

Prescrição origina-se do termo latino “praescriptio”, o qual deriva do verbo prescrever, significando um “escrito posto antes.”

São muitos os conceitos encontrados na doutrina referente à prescrição penal, assim passa-se a seguir, a transcrição de alguns deles.

Na dicção de GALVÃO:

“Pode-se entender por prescrição a perda do poder-dever de punir do Estado, pela não-satisfação da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. (GALVÃO, 2011, p. 991)”[6]

Desse modo, a prescrição pode ser entendida como a perda do poder-dever de punir do Estado, por não exercer sua pretensão punitiva ou executória, em um determinado espaço de tempo.

Para NUCCI:

“Prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Não há mais interesse estatal na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social (NUCCI, 2008, p. 572).”[7]

Na prescrição penal considera-se que não há mais interesse estatal na repressão do crime, considerando não apenas o decurso temporal, mas também a adaptação do infrator à vida social, configurada pela não reincidência.

A aplicação da pena se justifica por três finalidades, retributiva, preventiva e ressocializadora. Retributiva porque impõe ao violador de uma norma jurídica um mal. Este mal compreende a perda de um bem jurídico. Preventiva porque visa evitar a pratica de novos crimes por parte do autor do delito. Por fim, a pena tem como principal objetivo a readaptação do infrator ao meio social. Busca recuperar, reeducar ou educar o condenado. Se o infrator não reincide na prática de novo crime e, decorra o lapso temporal necessário para caracterização da prescrição, não haverá motivo que justifique a imposição de uma sanção. Isso porque restará somente a finalidade retributiva da pena, que é pagar ao mal utilizando de outro mal, ou seja, a vingança.           

1.1.Da natureza jurídica

A natureza jurídica da prescrição constitui tema que comporta significativa controvérsia. O Código Penal não deixa claro o que prescreve, estabelecendo apenas quando ocorre a prescrição. A importância da questão relaciona-se à possibilidade de caracterizar a prescrição como obstáculo processual ou como causa extintiva do próprio direito material de punir do estado.

Para alguns juristas é instituto de Direito Penal; para outros, de Direito Processual Penal e havendo, ainda, os que a atribuem um caráter misto. A corrente dominante considera a prescrição como matéria de Direito Penal, embora haja consequências imediatas de Direito Processual Penal.

A prescrição penal é considerada um direito do réu, direito de não ser julgado ou punido após o decurso do tempo previsto para se extinguir a punibilidade, direito este que o réu adquire por efeito da renúncia do Estado ao poder-dever de punir.

É importante que se estabeleça se a prescrição pertence ao direito substantivo ou ao direito adjetivo, tendo em vista o reflexo na contagem do prazo prescricional e sua aplicabilidade.

Conforme os ensinamentos de GALVÃO:

“As repercussões praticas são muito importantes. Se a prescrição for entendida como instituto do direito processual, devem ser seguidos os princípios processuais para a contagem do tempo necessário para fazer incidirem a prescrição e a aplicação imediata de nova lei que altere os prazos prescricionais. Se, no entanto, o instituto for considerado de direito material, deverão ser seguidos os princípios de Direito Penal e isso repercute efeitos na contagem do prazo prescricional, que deve contar o dia do começo, e na impossibilidade de aplicação retroativa de lei nova que venha a agravar a situação do réu (GALVÃO, 2011, p. 992).”[8]

Observa-se que a doutrina e a jurisprudência nacional majoritárias entendem ser a prescrição instituto do direito material, nos termos do art. 10 do Código Penal. Cabe também ressaltar que o próprio Código Penal declara que a prescrição é causa de extinção da punibilidade, conforme estabelecido no art. 107, IV, do Código Penal, e esta pertence ao direito material e não processual. Sendo assim, a contagem do prazo deve ser feita levando-se em consideração o dia do começo e, em caso de nova lei que venha agravar a situação do réu, deve-se aplicar retroativamente a lei anterior por ser mais benéfica para o réu.

1.2.Causas suspensivas da prescrição

De acordo com o art. 116 do Código Penal, há causas que impedem o curso do prazo prescricional. O prazo prescricional ficará suspenso, até a cessação da causa determinante.

Segundo GRECO as causas impeditivas:

“São aquelas que suspendem o curso do prazo prescricional, que começa a correr pelo tempo restante, após cessadas as causas que a determinaram. Dessa forma, o tempo anterior é somado ao tempo posterior à cessação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo prescricional. O Código Penal dispõe sobre as causas suspensivas no art. 116 (GRECO, 2012, p. 264).”[9]

Sendo assim, as causas suspensivas da prescrição se presentes antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, impedem o curso da prescrição. São aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido. Dessa forma, suspende-se a prescrição conforme o art. 116 do Código Penal nas seguintes hipóteses: a) enquanto não resolvida, em outros processos, questão de que dependa o conhecimento da existência do crime; b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por qualquer motivo; c) na hipótese de suspensão parlamentar do processo, dentre outras hipóteses.

O inciso I do art. 116 do Código Penal, define a primeira hipótese de suspensão prescricional, determinando que antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre, “enquanto não resolvida, em outro processo, questão de dependa o reconhecimento da existência do crime”. Como exemplo a primeira hipótese de suspensão, prevista pelo inciso I do art. 116 do Código Penal, podemos citar o delito de bigamia. Se a validade do casamento anterior estiver sendo discutida no juízo cível, o curso da ação penal ficará suspenso, suspendendo-se também, o prazo prescricional, até que seja resolvido a questão prejudicial. Sendo decidida a questão prejudicial, o processo retoma seu curso normal, bem como tem-se reiniciado o lapso prescricional, ficando o juízo criminal vinculado ao juízo cível.

O inciso II do art. 116 do Código Penal cuida da hipótese do agente que cumpre pena no estrangeiro. A razão desse impedimento está na impossibilidade de obter-se a extradição do criminoso; e como poderia ser o tempo de cumprimento da pena no estrangeiro ser tal que o da prescrição corresse por inteiro, consignou o legislador à regra em foco, para evitar que se extinguisse o direito estatal de punir. Em sentido contrário, se o agente cumpre pena no Brasil, não ocorrerá à suspensão do prazo da prescrição.

No caso dos parlamentares, recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa do partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação, conforme disposto no §3º do art. 53 da Constituição Federal. O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora, de acordo com o art. 53, §4, da Constituição Federal. A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato, conforme ditames do §5º, do art. 53, da Constituição Federal. 

Nas hipóteses acima o prazo prescricional não tem curso durante certo período até que cesse a causa que deu origem à suspensão da contagem, recomeçando a correr quando do seu término, isto é, aproveitando-se o prazo já decorrido anteriormente.

O art. 366 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 9.271/96, dispõe que se o acusado for citado por edital, não comparecer e não constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Essa alteração do art. 366, ocorrida em 1996, visou evitar a tramitação de processos sem o efetivo conhecimento do acusado, pois como se sabe, pelo cotidiano forense, se o acusado foi citado por edital, não contratou um defensor e não atendeu à citação ficta, certamente não tomou conhecimento do processo. A alteração ajustou-se, assim, ao princípio da ampla defesa, que só é exercitado em sua plenitude por meio de defesa técnica e de autodefesa.

A referida alteração, apesar de salutar, ensejou uma discussão sobre o tempo de suspensão do prazo prescricional. Como o art. 366 do Código de Processo Penal dispõe somente que a prescrição deve ficar suspensa durante a suspensão do processo, sem indicar por quanto tempo.

Diante a omissão legislativa o Superior Tribunal de Justiça, após aprovação, publicou em 16 dezembro de 2009 no DJe a Súmula 415:

“Súmula 415: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.”

A referida Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça veio para colocar fim à discussão sobre o tempo de suspensão do prazo prescricional. Assim, para as hipóteses previstas pelo art. 366 do Código de Processo Penal, o período de suspensão do prazo prescricional será regulado pela pena máxima em abstrato cominada ao tipo penal.

1.3. Causa interruptivas da prescrição

Ao contrário do que ocorre com as causas suspensivas, que permitem a soma do tempo anterior ao fato que deu causa à suspensão da prescrição, com o tempo posterior, as causas interruptivas têm o condão de fazer com que o prazo, a partir delas, seja novamente reiniciado, ou seja, após cada causa interruptiva da prescrição deve ser procedida nova contagem do prazo, desprezando-se, para esse fim, o tempo anterior ao marco interruptivo.

Segundo os ensinamentos de GALVÃO:

“O Código Penal prevê também causas que interrompem a contagem do prazo prescricional e determinam seu reinício, sem aproveita o período de tempo já decorrido. Após a interrupção, o prazo prescricional começa a correr novamente, por inteiro. A interrupção produz o estabelecimento de outro termo inicial para a contagem, por inteiro, do prazo prescricional, todo o prazo começará a correr, novamente, a partir do dia da interrupção (GALVÃO, 2011, p. 1.020).”[10]

As causas que interrompem a prescrição da pretensão executória e a prescrição punitiva, estão elencadas no mesmo dispositivo do Código Penal, qual seja, o artigo 117. Ocorre que, em se tratando de prescrição após a sentença condenatória irrecorrível, somente aplicar-se-ão os incisos V e VI.

As causas interruptivas da prescrição estão listadas no art. 117 do Código Penal, são elas:

Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:

I-                   pelo recebimento da denúncia ou queixa;

II-                pela pronúncia;

III-             pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV-             pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V-                pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI-             pela reincidência.  

Em apertada e sucinta analise, veremos, as causa interruptivas previstas no art. 117 do Código Penal.  

GALVÃO explica:

“A primeira hipótese de interrupção da contagem do prazo prescricional é o recebimento da peça acusatória, pública ou privada. Tal causa interruptiva opera efeitos no curso da contagem do prazo estabelecido para ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Nos crimes cuja ação penal é de iniciativa pública, o Ministério Público oferece a acusação, mediante denúncia. Os crimes para os quais o legislador previu a iniciativa privada, por sua vez, somente são levados ao conhecimento do poder judiciário mediante queixa (Galvão, 2011, p. 1.021).”[11]

Sendo assim, recebida a peça acusatória, pública ou privada, a contagem do prazo estabelecido para ocorrência da prescrição deverá começar de novo, desprezando-se, para esse fim, o tempo anterior ao marco interruptivo. 

A segunda hipótese de interrupção da contagem do prazo prescricional é a pronúncia nos processos de competência do Júri. A sentença de pronúncia interrompe a prescrição, contando-se tal marco interruptivo a partir da sua publicação em cartório. Nesse sentido, a data de interrupção é o dia em que a decisão de pronúncia é baixada em cartório, o que pode corresponder ou não à data colocada pelo juiz.

O inciso III, do art. 117 do Código Penal, estabelece a interrupção do prazo prescricional pela decisão confirmatória de pronúncia. A interrupção da prescrição por via da decisão confirmatória de pronúncia se dá no dia da realização do julgamento, e não no dia da publicação do acórdão no Diário de Justiça, esse é o entendimento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal:

“A interrupção da prescrição por via da decisão confirmatória de pronúncia, se dá no dia da realização do julgamento, e não no dia da publicação do acórdão no Diário de Justiça. Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra decisão tomada em ação penal originária pelo Tribunal de Justiça, em que se alegava a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, considerando o lapso de tempo entre o recebimento da denúncia e o dia da publicação do acórdão condenatório (STF, HC 76.448-RS, Ac. Da 2ª T. em 17/2/1998, Rel. Min. Néri da Silveira, Informativo do Supremo Tribunal Federal 100, DORJ 13/3/1998, Secção I, p.4).”

O inciso V, do art. 117 do Código Penal, estabelece que na hipótese de interrupção da prescrição por início ou continuação do cumprimento da pena, a data de início ou continuação do cumprimento da pena interrompe a prescrição da pretensão executória do Estado.

Segundo estabelece o inciso VI, do art. 117 do Código Penal, na interrupção do prazo prescricional pela reincidência, a prescrição da pretensão executória é interrompida na data do trânsito em julgado de nova sentença condenatória por um segundo crime e não na data do cometimento desse crime, muito embora parte da jurisprudência se oriente no sentido contrário, ora pela data da prática do novo crime, ora pela data da instrução de nova ação penal.

1.4. Redução do Prazo Prescricional

O art. 115 do Código Penal, por razões de política criminal, determina a redução pela metade dos prazos prescricionais, quando o agente era, ao tempo do crime, ou seja, no momento da ação ou omissão se menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos.

Caso o criminoso, ao tempo do crime, for menor de 21 anos, fazendo-se a prova da idade mediante a apresentação de certidão de nascimento ou outro documento hábil, terá o direito a redução do prazo prescricional pela metade. Quando o criminoso for, na data da sentença, maior de 70 anos, também terá seu prazo prescricional reduzido pela metade. A jurisprudência tem se orientado no sentido de reduzir o prazo prescricional também quando o réu completa 70 anos, enquanto aguarda o julgamento de seu recurso.

1. 2.      Espécies de prescrição

2.1.Prescrição da pretensão punitiva

Com a ocorrência do fato punível, surge para o Estado a pretensão de aplicar a pena ao responsável. Essa pretensão é satisfeita no momento em que ocorre a decisão definitiva. A pretensão punitiva implica a sujeição do condenado ao julgamento e reprovação do Estado. A prescrição da pretensão punitiva opera seus efeitos conforme os prazos estabelecidos no art. 109 do Código Penal e impede o Estado de aplicar pena. Nesse caso, a incidência da prescrição pressupõe que a contagem do prazo verifique-se entre a data do fato e a data do transito em julgado da decisão condenatória. Decorrido o lapso temporal, sem decisão condenatória definitiva, não mais poderá o Estado condenar o acusado. A prescrição da pretensão punitiva tem como referência o limite máximo da pena cominada ao tipo penal em julgamento, já que esta poderá ser a pena aplicada. É competente para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva o juízo de conhecimento da ação penal.

A prescrição da pretensão punitiva (PPP) é calculada pela pena em abstrato, de acordo com a regra do artigo 109 do Código Penal. De acordo com o mesmo artigo:

Segundo GRECO:

“De acordo com o art. 111 do Código Penal, o marco inicial da contagem do prazo inicia-se com a consumação do delito. No caso de tentativa, considera-se iniciado o prazo prescricional no dia que cessou a atividade criminosa. Nos crime permanente, a contagem terá início a partir do dia que cessar a permanecia. Nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, a contagem terá início a partir da data que o fato tornou conhecido. Vale frisar que todas as hipóteses dizem respeito ao início do prazo para contagem da prescrição da pretensão punitiva do Estado. Inicialmente, considerando-se a pena máxima em abstrato, para o cálculo, a pena aplicada na sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação (GRECO, 2012, p. 259).”[12]     

Sendo assim, verifica-se que a contagem inicial do prazo prescricional, pode variar de acordo com as especificidades do tipo penal no caso concreto.

Verificando-se a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento para o início da persecução penal em juízo, ou mesmo sua interrupção, se já em curso. Vê-se, portanto, que a prescrição da pretensão punitiva confere amplas consequências benéficas ao eventual agente delitivo.

O reconhecimento da extinção da punibilidade, pela prescrição ou por qualquer outra causa, não enseja absolvição. Muito embora trate-se de julgamento de mérito, não importa reconhecimento de inocência do acusado, mas tão somente na extinção do direito de punir (ius puniendi) do Estado. 

Importante mencionar que a incidência da prescrição da pretensão punitiva impede a apreciação do mérito da imputação. O Julgador, verificando a ocorrência do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva, não poderá apreciar a procedência da acusação, tornando-se impedido de proferir decisão de condenação ou de absolvição, devendo apenas declarar extinta a punibilidade, pondo fim à ação penal.

2.2. Prescrição da pretensão executória

Aplicada concretamente a pena, em decisão condenatória definitiva, surge para o Estado o interesse de executar a condenação. A pretensão executória nasce com a decisão condenatória definitiva e perdura enquanto for possível o exercício do poder-dever de punir do Estado. A prescrição da pretensão executória, portanto, incide após o transito em julgado da decisão condenatória, para extinguir o poder-dever estatal de executar a pena. Essa segunda espécie de prescrição é regulada pelo art. 110 do Código Penal.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

Na prescrição da pretensão executória os prazos prescricionais têm como referência a pena efetivamente aplica, e não o limite máximo da pena cominada, pois, com a condenação, já se definiram os limites da reprovação. É competente para apreciar a pretensão executória o juízo das execuções, posto que a pretensão executória somente surge após vindo o processo de conhecimento.

Na dicção do doutrinador PRADO:

“Com a prescrição da pretensão executória (ou da condenação), desaparece o direito de execução da sanção imposta. Transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição regula-se pela pena in concreto, observando o disposto no artigo 109 do Código Penal. Ou seja, irrecorrível a sentença condenatória, o curso do lapso temporal prescricional terá por base a pena aplicada, segundo os prazos fixados naquele diploma, os quais aumentam de um terço se o condenado é reincidente, de acordo com o art. 110, caput, CP (PRADO, 2015, p.607).”[13]

Diferentemente do que ocorre na prescrição da pretensão punitiva, na prescrição da pretensão executória o prazo é determinado pela pena imposta na sentença condenatória, atingindo o seu reconhecimento apenas o efeito principal da condenação (sanção) e não os efeitos secundários. 

Tratando-se de condenado reincidente, o prazo da prescrição da pretensão executória é aumentado de um terço, devendo a reincidência ser conhecida no bojo da sentença condenatória.

Nessa modalidade de prescrição também, segundo o disposto no art. 119 do Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um isoladamente.

Se ocorrer a redução da pena por graça ou indulto parciais, o restante da pena será tomado para o cálculo da prescrição da pretensão executória, e não o total da pena imposta em sentença condenatória.

Nos termos do art. 112, I, do Código Penal, a prescrição da pretensão executória não incide durante os períodos de provas do sursis e do livramento condicional.

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

Sendo assim, conclui-se que, na prescrição da pretensão executória, o decurso do tempo sem o exercício do jus puniendi faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta pela sentença condenatória, ocorrendo após o transito da sentença condenatória, regulando-se pela pena imposta, e verifica-se nos prazos fixados pelo art. 109 do Código Penal.

2.3. Prescrição intercorrente

A prescrição intercorrente vem tratada no art. 110, §1º, do Código Penal.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Essa modalidade de prescrição, embora ocorra após o transito em julgado da sentença condenatória para a acusação, regula-se pela pena em concreto aplicada.

Nessa perspectiva, destacam-se os ensinamentos de GALVÃO:

“Isto porque essa disposição do citado art. 110, §1º, constitui exceção à regra do art. 109 do Código Penal. A prescrição intercorrente verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no art. 109 do CP, mas levando-se em consideração a pena concretamente aplicada (GALVAO, 2011, p. 1.031).”[14]  

Dessa forma, na prescrição intercorrente, aplicada a pena na sentença, e não havendo recurso da acusação, a partir da data da publicação da sentença começa a correr o prazo prescricional, calculado sobre a pena concretizada. Sendo assim, aplicada de 2 anos por furto, da qual recorre apenas a defesa, se a sentença não transitar em julgado em menos de 4 anos, prescreve. Entretanto, se o Ministério Público recorrer, mas tiver insucesso no seu apelo, o prazo para a prescrição intercorrente corre da mesma forma, tal como se não tivesse havido o recurso.

Assim, embora ainda não se possa considerar prescrição da pretensão executória, por não haver sentença transitada em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), a prescrição intercorrente não mais se regula pela pena em abstrato, mas, pela pena em concreto aplicada.

Isso porque, em tendo apenas o réu apelado, havendo trânsito em julgado para acusação, a quantidade de pena aplicada não pode ser mais alterada, em função do princípio que proíbe, nesse caso, a reformatio in pejus indireta.

Por fim, ressalta-se que publicação do acórdão confirmatório da sentença condenatória recorrível interrompe o prazo prescricional superveniente à decisão de primeiro grau, segundo a nova redação dada ao inciso IV do art. 117 do Código Penal, pela lei n. 11.596/2007. Nesse caso, embora possa haver outros recursos por parte da defesa, o prazo prescricional com base na pena em concreto começa a ser contado novamente.  

2.4. Prescrição retroativa

A prescrição retroativa já era reconhecida antes mesmo das alterações introduzidas pela reforma penal de 1984, que instituiu a vigente Parte Geral do Código Penal.

Entretanto, após 1984 é que a prescrição retroativa passou a ser admitida com fundamento legal, resultante da combinação das disposições dos arts. 110, §1º, 2º, e 109, ambos do Código Penal. Porém, o §2º do art. 110 do Código Penal foi revogado em 2010, por força da Lei nº 12.234.   

GRECO cita:

“Diz retroativa, atualmente, após a revogação do §2º do art. 110 do Código Penal, a modalidade de prescrição calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória recorrível, com o transito em julgado para o Ministério Público ou para o querelante. Antes da modificação trazida pela Lei nº 12. 234, de 5 de maio de 2010, o primeiro marco de contagem da prescrição retroativa era a chamada data do fato, ou seja, a data em que o crime havia sido praticado. Agora, o primeiro marco para essa contagem, levando-se em conta a pena em concreto, ou seja, aquela efetivamente concretizada na sentença ou no acórdão condenatórios recorríveis é, efetivamente, a data do recebimento da denúncia ou da queixa (GRECO, 2012, p. 257).”[15]

Antes da modificação trazida pela Lei nº 12.234, de 5 maio de 2010, o primeiro marco de contagem da prescrição retroativa era a chamada data do fato, ou seja, a data em que o crime havia sido praticado. Agora, o primeiro marco para essa contagem, levando-se em consideração a pena em concreto, ou seja, aquela efetivamente concretizada na sentença ou no acórdão condenatórios recorríveis é, efetivamente, a data do recebimento da denúncia ou da queixa.

Na hipótese da infração penal ter sido praticada em data anterior à 5 de maio de 2010, deve-se levar em conta a data do fato com termo inicial da contagem do prazo prescricional, as alterações feitas pela lei 12.234/2010 não se aplicam as infrações praticadas em data anterior a sua vigência. Esse é o entendimento da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Deve-se declarar a extinção da punibilidade ocorrendo a prescrição retroativa entre a data da ocorrência dos fatos e o recebimento da denúncia. As alterações promovidas pela Lei nº 12.234/2010 nos arts. 107  e 110 do CP não se aplicam ao presente caso, porquanto tal modificação é prejudicial ao apelante. Por ter o instituto da prescrição natureza de direito material, qualquer alteração nas sua normas não terão aplicação imediata, mas sim aos delitos cometidos após a sua vigência (TJMG; APCR, 0044087-80-2002.8.2002.8.13.0439, Rel. Des. Evandro Lopes da Costa Teixeira, 6ª Câm. Crim. DJEMG 16/8/2010).”

Verificando-se no caso concreto a existência da prescrição retroativa, deverá ser afastado dos os efeitos relativos a condenação. Esse é o entendimento da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 

“A prescrição da pretensão punitiva retroativa consiste na perda do poder-dever do Estado de punir, em razão de sua inércia por determinado período de tempo. Essa modalidade de prescrição afasta todos os efeitos da condenação, tanto os principais, quanto os secundários, os penais e os extra-penais (TJRS, ACr 70033643321, Rel. Des. Odone Sanguiné, 3ª Câm. Crim., DJERS 15/6/2010).”

É também a prescrição retroativa modalidade da prescrição da pretensão punitiva e constitui exceção à forma de contagem de tempo estabelecida no art. 109 do Código Penal, uma vez que deve ser considerada com base na pena em concreto.

Por fim, concretiza-se que, não pode o juiz de primeiro grau reconhecer a prescrição retroativa, porque uma das condições para o seu reconhecimento é que se concretize e não seja provido o recurso da acusação. Nem mesmo diante do trânsito em julgado da sentença, pode o juiz decretar a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, por já se ter esgotado a sua jurisdição. Todavia, contrariamente, esboça-se, com argumentos que vão desde a economia processual, um movimento bem estruturado em sentido contrário. 

2.5. Prescrição virtual

Denomina-se prescrição virtual (antecipada, ou em perspectiva) aquela que se baseia na pena provavelmente aplicada ao indiciado, caso haja processo e ocorra condenação. Levando-se em conta os requisitos pessoais do agente e também as circunstâncias componentes da infração penal, tem o juiz, por sua experiência e pelos inúmeros julgados semelhantes, a noção de que será produzida uma instrução inútil, visto que, ainda que seja o acusado condenado, pela pena concretamente fixada, no futuro, terá ocorrido à prescrição retroativa.

Primeiramente, cabe destacar, que a prescrição penal virtual não tem previsão legal, trata-se de uma construção doutrinaria e jurisprudencial. O instituto não é admissível em nosso ordenamento jurídico, sendo inclusive tema já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça.

“Súmula 438 do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Rel. Min. Felix Fischer, em 28/4/2010. 3ª Seção.”  

O enunciado visa colocar fim à antiga celeuma defendida por parte da doutrina, referente à possibilidade da aplicação da prescrição penal virtual, mas que jamais teve amparo legal no Brasil.

Contrariamente ao cabimento da prescrição pela pena em perspectiva, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não se admite a prescrição retroativa por antecipação, uma vez que, além de inexistir previsão legal, não se pode, antes da sentença condenatória, presumir as circunstancias frente ao caso concreto.

Os argumentos levantados pelos tribunais para recusar a aplicabilidade da prescrição penal virtual se dá por vários motivos, entre os quais se destaca: a) falta de amparo legal; b) violação do princípio da individualização da pena; c) violação do devido processo legal.

O principal dos argumentos, sem dúvida, é o devido processo legal, este princípio só foi surgir expressamente no Brasil, na Constituição Federal de 1988, apesar de estar implícito nas Constituições anteriores. 

O princípio do devido processo legal, está assim disposto no art. 5º, inciso LIV da nossa Carta Magna:

Art.5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

(...)

LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

O Princípio do devido processo legal é uma das garantias constitucionais mais festejadas, pois dele decorrem todos os outros  princípios e garantias constitucionais. Ele é a base legal para aplicação de todos os demais princípios, independente do ramo do direito processual, inclusive no âmbito do direito material ou administrativo. 

Dessa forma, indubitavelmente, o direito ao devido processo legal, é a principal causa impeditiva da aplicação da prescrição penal virtual.

No entanto, não se pode negar, os fortes argumentos levantados por aqueles que defendem a aplicação da prescrição penal virtual, entro os quais se destaca: a) legitimidade; b) interesse; c) possibilidade jurídica do pedido; e d) justa causa.

Segundo GRECO:

“O interesse de agir elencado como uma das condições da ação se biparte em: interesse-necessidade e interesse-utilidade da medida. Para que se possa aplicar pena haverá sempre necessidade de um procedimento formal em juízo, com todos os controles que lhe são inerentes. Portanto, sempre na jurisdição penal estará preenchida a condição interesse de agir, na modalidade necessidade da medida. Contudo, o interesse-utilidade nem sempre estará presente. Qual seria a utilidade da ação penal que movimenta toda a complexa e burocrática maquina judiciária, quando, de antemão, já se tem conhecimento que ao final da instrução processual, quando o julgador fosse aplicar a pena, a quantidade seria suficiente para que fosse declarada a extinção da punibilidade com base na prescrição da pretensão punitiva estatal? Seria fazer com que todos os envolvidos no processo penal trabalhassem em vão. (GRECO 2012, p. 253)”

Buscar a simplificação do processo é o ideal de todo profissional do direito, mas esta tarefa vem com o ônus da convivência diária com a burocracia processual.

Para ser alcançado este ideal, além da criação e modificação legislativa, a compreensão dos princípios processuais que dão sustentação ao instituto processual que se pretende modificar, também é igualmente importante.

Nesse prisma, GALVÃO ensina que:

“(...) o processo é instrumento necessário para a realização da responsabilidade. A razão de ser do processo penal é a possibilidade de aplicação da pena. Não sendo possível satisfazer a pretensão punitiva, não há razão para o desenvolvimento da relação processual. (GALVÃO, 2011, p. 1.035)”

Sendo assim, a prescrição virtual se coloca a par da moderna orientação científica da instrumentalidade do processo, para a qual se dirigem todos os doutrinadores do direito processual. Porém, trata-se de instituto sem previsão legal, não sendo admitido em nosso ordenamento jurídico, sendo inclusive tema já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça.

CONCLUSÃO

Pode-se concluir que, ao analisarmos pormenorizadamente o instituto da prescrição penal, verifica que sua ocorrência extingue tecnicamente a pretensão punitiva ou executória do Estado.

A despeito de sua natureza, observamos que a doutrina e a jurisprudência nacional majoritária entendem ser a prescrição instituto do direito material, nos termos do art. 10 do Código Penal.

As causas impeditivas suspendem o curso do prazo prescricional, que começa a correr pelo tempo restante, após cessadas as causas que a determinaram. Já no que diz respeito as causas interruptivas, ao contrário do que ocorre com as causas suspensivas, que permitem a soma do tempo anterior ao fato que deu causa à suspensão da prescrição, com o tempo posterior, as causas interruptivas têm o condão de fazer com que o prazo, a partir delas, seja novamente reiniciado, ou seja, após cada causa interruptiva da prescrição deve ser procedida nova contagem do prazo, desprezando-se, para esse fim, o tempo anterior ao marco interruptivo.

Na hipótese do agente for menos de 21 anos, ao tempo do crime, ou, na data da sentença, maior de 70 anos, o prazo prescricional deverá ser reduzido para metade, por força do art. 115 do Código Penal.

Conclui-se que à prescrição da pretensão punitiva, esse instituto tem como referência o limite máximo da pena cominada ao tipo penal em julgamento, operando-se seus efeitos conforme os prazos estabelecidos no art. 109 do Código Penal. Já a prescrição da pretensão executória, incide após o transito em julgado da decisão condenatória, sendo regulada pelo art. 110 do Código Penal, devendo a pena aplicada em concreto servir de base cara computação do cálculo penal.

A prescrição intercorrente, assim como a prescrição da pretensão executória, tem seus parâmetros de cálculos prescricionais estabelecidos na pena em concreto, porém, não há necessidade de transito em julgado para defesa. No tocante a prescrição penal retroativa é modalidade da prescrição da pretensão punitiva e constitui exceção à forma de contagem de tempo estabelecida no art. 109, uma vez que deve ser considerada com base na pena em concreto. Com as alterações trazidas pela Le nº 12.234/2010, passou-se a considerar como marco inicial para contagem do prazo prescricional a data do recebimento da denúncia ou queixa, deixando de reconhecer a data do fato como hipótese inicial da contagem do prazo.

Já a prescrição penal virtual, não tem previsão legal, tratando-se de uma construção doutrinaria e jurisprudencial, sendo sua aplicação vedada segundo Súmula 438 do STJ. Porém, o instituto destaca-se por trazer benefícios como celeridade e economia processual, antecipação do alcance da autonomia do processo e a possibilidade de dar maior efetividade ao processo, combatendo o culto exacerbado ao formalismo processual. 

A prescrição penal garante a estabilidade da segurança jurídica, ela imprime uma lógica que garante a estabilidade necessária às garantias e aos atos dos indivíduos em suas relações sociais. E, nesse sentido, ela atua enquanto síntese daquelas garantias efetivadas por intermédio da ação do Estado, no que se refere à confiança na lei.

REFERÊNCIAS

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GALVÃO, Fernando. Direito penal parte geral. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6ª Ed. Niterói,RJ: Impetus, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal parte geral. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 14ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2015.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal, 6ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.