Possibilidade jurídica de acúmulo do adicional de insalubridade e periculosidade

Ao considerar o princípio da dignidade da pessoa humana, aliada à garantia de segurança e higiene no trabalho, os obreiros podem receber os dois adicionais, saliente-se que esse é um caso possível somente na esfera judicial, jamais pode-se receber na esfera administrativa.

Em feitos similares vêm sendo constatada a periculosidade na atividade de manutenção em elevadores, a exemplo do aresto abaixo, proferido pelo Col. Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. UNIDADE CONSUMIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA. TRABALHO COM EQUIPAMENTO ENERGIZADO. INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 324. NÃO PROVIMENTO. O egrégio Tribunal Regional, após análise do conjunto fático e probatório constante dos autos, concluiu que o obreiro laborava com equipamentos (elevadores) energizados, - encontrando-se exposto ao risco de choque elétrico em face do agente físico eletricidade -. Entendeu, assim, que o reclamante exercia atividade perigosa, para os efeitos do artigo 193, § 1º, da CLT, realçando que o simples fato de o obreiro não trabalhar no setor de energia elétrica não eximia a reclamada do pagamento do referido adicional. Nesse contexto, tem-se que a decisão regional encontra-se em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 324 da SBDI-1, a qual assegura o pagamento da referida verba aos empregados que trabalham com equipamentos e instalações elétricas similares ao do sistema elétrico de potência, com risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (Processo: AIRR - 773/2005-006-06-40.9 Data de Julgamento: 24/06/2009, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 31/07/2009). (negritei).

Este eg. Tribunal também já decidiu no seguinte sentido:

 “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - MANUTENÇÃO DE ELEVADORES. Os empregados que trabalham em unidade consumidora de energia elétrica com equipamentos e instalações elétricas que ofereçam riscos equivalentes aos que trabalham com sistema elétrico de potência faz jus ao adicional de periculosidade, conforme remansosa jurisprudência do TST consolidada na OJ n. 324 da SDI-I. Dessa feita, tendo o laudo sido conclusivo no sentido de que a atividade desenvolvida pelo Reclamante o expunha a risco capaz de ensejar o direito ao adicional de periculosidade e inexistindo outro elemento de prova capaz de desconstituir a conclusão do perito, nenhuma reforma merece a r. sentença que deferiu aludido adicional”.  Nego provimento.   (...) (Processo: RO-00292.2009.007.23.00-6 Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO Revisor: DESEMBARGADORA BEATRIZ THEODORO Órgão Judicante: 2ª Turma Data de Julgamento: 07/04/2010 Data de Publicação: 16/04/2010). (negritei).

Saliente-se que a cumulação dos aludidos adicionais é um pedido juridicamente possível como bem exemplifica a decisão o magistrado da eg. 2ª Vara do Trabalho de Cuiabá/MT nos autos: 0128600-23.2010.5.23.0002:

“Passo então a analisar quanto à cumulação dos adicionais. A jurisprudência mais conservadora pauta-se pela impossibilidade de cumulação, baseando-se nos artigos 193, § 2º e na NR 15, item 15.3. Finca argumentos a partir da disposição do item 15.3 da NR 15: ‘no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa’. Nada obstante, pode-se fazer outra interpretação no sentido de que a acumulação resta defesa nos casos de ocorrência de vários agentes insalubres, permitindo-se a possibilidade de sobreposição quando se trata de condições perigosas e insalubres. É dizer, não se permite o acúmulo nas hipóteses de se constatar ruído e calor, quando se optará pelo acréscimo que mais remunera a condição insalubre. Entendo assim que não há vedação na NR 15 para a acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. O § 2º do artigo 193 da CLT, que trata especificamente do adicional de periculosidade, disciplina que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido, porém a opção a que se refere essa norma é para a situação em que o fato gerador tanto da insalubridade quanto da periculosidade seja o mesmo, a exemplo da exposição a radiações ionizantes ou a manipulação de produtos químicos que contenham agentes insalubres e sejam, ao mesmo tempo, considerados inflamáveis. No caso, o risco é originado por apenas uma condição, o que justifica a opção pelo adicional mais benéfico. Não há vedação legal para a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, quando possuírem fato gerador diverso, caso sob apreciação, em que o empregado se encontrava exposto a risco duplo, apesar da utilização dos equipamentos de proteção fornecidos pela vindicada, os quais não neutralizava totalmente o empregado. Ademais, a CF/88 assegura em seu artigo 7º, inciso XXIII, o direito à percepção de adicionais para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, não se concebendo que esta possa ser interpretada de forma a restringir sua eficácia em razão de lei e ato normativo anteriores. A proibição de acumulação de dois adicionais de insalubridade, nos termos da NR 15, item 15.3, não restou recepcionada pela CF, exceto sob interpretação que ora emprestamos ao dispositivo. Argumentemos com a Convenção 155, da Organização Internacional do Trabalho, ao declarar em sua alínea “b” do art. 11, que “deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Essa norma de direito dos povos, ratificada pelo nosso País, respalda nosso de que não há vedação normativa para a percepção cumulativa das verbas em apreço. Passo então a analisar o pedido do autor de pagamento de ambos os adicionais, sob o argumento de que seu trabalho era perigoso, já que a função era desenvolvida em elevadores, com a parte elétrica e mecânica ligadas, incluindo a limpeza de poço, em contato com poeira, pouca iluminação e calor, com risco à sua saúde. Ainda que a ré tenha negado a existência de ambas as condições prejudiciais à saúde do reclamante, sob os argumentos de que: o trabalho era desenvolvido dentro das unidades de consumo; ao autor foram ministrados treinamentos; além de orientação para a constante  utilização dos EPIs fornecidos pela empresa, cuja a correta utilização era objeto de sua fiscalização; não havia contato com linhas energizadas de alta voltagem; que lhe cumpria desligar manualmente a corrente elétrica para efetuar os reparos, verifico que o laudo pericial aponta para entendimento diferente. Antes de mais nada, impende deixar claro que o fato de o ambiente de trabalho ser realizado em unidade consumidora e não em setor de geração ou distribuição, por si só, não elide a empresa do pagamento do adicional de periculosidade, desde que comprovada a exposição a riscos que possam levar à incapacidade do trabalhador. Assim, considerando o entrecho probatório, reconheço que o autor faz jus ao adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre seu salário base, observada a evolução salarial, nos termos do art. 193, § 1º da CLT, e seus reflexos sobre a gratificação natalina, férias com 1/3 e sobre o FGTS. As parcelas do FGTS (diferenças decorrentes dos reflexos), deverão ser depositadas em conta vinculada do autor, sem autorização para saque, ante os eu pedido de demissão. Quanto ao adicional de insalubridade, o seu deferimento está vinculado à comprovação de que o trabalhador laborou em local ou em condições de insalubridade. A constatação do perito fez-se no sentido de que o trabalho era desenvolvido sob as condições de calor, poeira, pouca iluminação, ruído, com risco à sua saúde. Em face da exposição verificada, de forma habitual e permanente, concede-se adicional de insalubridade postulado, em grau médio, no percentual de 20% sobre o salário mínimo, e não nos termos da cláusula 15, da CCT apresentada às fls. 21/23 pelo autor, posto que tal instrumento não abrange os trabalhadores da empresa neste estado de Mato Grosso. Acompanham idênticos reflexos mencionados alhures e igual observação quanto ao destino do FGTS”. 0128600-23.2010.5.23.000. Juiz: Aguimar Martins Peixoto. DJE.: 16.09.2011. (negritei e sublinhei).

Convém destacar ainda que não há que se falar em proporcionalidade, posto que o tempo de exposição do trabalhador ao risco, ainda que pequeno, poderá ser fatal, não havendo previsão legal de pagamento parcial.

O pagamento do adicional de insalubridade decorre, obviamente, de condições penosas de trabalho, as quais não guardam relação com o trabalho em condições perigosas. Os adicionais de insalubridade e periculosidade possuem, portanto, natureza distinta, podendo ser pagos cumulativamente.