Licitação (Lei 8.666/93)

20/12/2010. Enviado por Equipe MeuAdvogado

Conceito, princípios, objeto, modalidades, casos de dispensa e inexigibilidade, procedimento e sua invalidação.

Introdução

A licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público abre a todos os interessados a possibilidade de formularem propostas, que assim serão avaliadas, sendo aceita a mais vantajosa e conveniente para a celebração do contrato com a Administração Pública. Entretanto, os interessados deverão sujeitar-se às condições estabelecidas no instrumento convocatório, conforme previsão do artigo 3º, da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos".

Segundo Carlos Ari Sundfeld:

“Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público”.

No entanto, devem-se observar os princípios norteadores do instituto tais como, o princípio da legalidade, isonomia, competitividade, impessoalidade, economia, e publicidade. Estes são os princípios básicos da licitação.

Ademais, os interessados devem observar o edital de licitação, pois sua elaboração, ou ato convocatório, é atividade de suma importância e deverá possuir amplo caráter de legalidade. É nele que serão estipuladas as regras que se aplicarão à disputa: desde critérios de habilitação e classificação, a preço, pagamento, sanções, demais regras procedimentais, e minuta do contrato administrativo que será firmado com o vencedor.

Os licitantes se submeterão às cláusulas do edital, que estipulará os requisitos para habilitação e qualificação, bem como a minuta de contrato. Daí a importância de este estar revestido de legalidade, para assim garantir o tratamento igualitário entre os interessados, e afastando cláusulas que restrinjam ou venham ferir o princípio da competitividade.

Competência legislativa

De acordo com o inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Todavia, na lição de Hely Lopes Meireles, “Estados e Municípios podem legislar sobre a matéria, observando as normas de cunho nacional e tratando do que for específico em suas licitações e contratações, segundo as peculiaridades locais”.

Dever de licitação

A Constituição Federal impõe aos órgãos da União, Estados, Municípios, e DF, o dever de licitar, previsto no artigo 37, inciso XXI, da CF/88, que assim dispõe:

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

A outorga da concessão ou permissão de serviço público deve ser concedida também mediante processo licitatório, conforme previsão expressa no artigo 175, caput, da Constituição Federal.

Todavia, tais exigências encontram-se reafirmadas no artigo 2º da Lei nº 8.666/93, que dispõe:

“As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.

Portanto, há situações em que não é possível licitar. Essas exceções podem ocorrer em razão do valor, situação de emergência, calamidade pública, inviabilidade de competição, entre outras hipóteses elencadas nos artigos 24 e 25 da lei 8666/93, denominadas de contratação direta.

Porém, fica a critério da Administração Pública se assegurar para que a situação de emergência não tenha sido causada por sua omissão, situação que acarretará na responsabilidade dos agentes responsáveis. Tanto a contratação por dispensa quanto por inexigibilidade deverão obedecer aos critérios do artigo 26, que prevê a necessária justificação e publicidade.

Modalidade de licitação

Quanto à modalidade de licitação, está não é definida aleatoriamente, mas sim feita com base no art. 22, da Lei nº 8.666/93. Sobretudo, devemos observar uma modalidade recente em nosso ordenamento jurídico chamada de pregão. O pregão presencial possui diploma legal próprio regulamentada pela lei nº 10.502/02. Já o pregão eletrônico encontra-se regulamentado pelo decreto nº 5540/05. Contudo, os preceitos gerais são regulamentados pelas leis 8666/93 e 10.502/02 que deverão ser observados e aplicados.

Procedimento licitatório

Segundo o parágrafo único do art. 4º, da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório se caracteriza como ato administrativo formal. Contudo, de acordo com a doutrina, a licitação pode ser analisada sob foco interno ou externo, assim denominadas de fase interna e fase externa da licitação.

Vejamos:

A fase interna:

Nessa fase é que se concentram os atos que responsáveis por definir os rumos da licitação, isto é, o planejamento da licitação.

Primeiramente deve-se identificar a necessidade, depois deve-se motivar a contratação para então partir para a verificação de qual é a melhor forma para sua prestação, ou seja, a decisão pela contratação direta, por inexigibilidade ou dispensa é posterior a toda uma etapa preparatória que deve ser a mesma para qualquer outro caso. A licitação é a regra geral e sua dispensa ou inexigibilidade configuram exceções.

Contudo, ao dar inicio a uma licitação, a Administração Pública deve atentar para a existência de previsão orçamentária, pois fazer uma licitação sem recursos previstos, é no mínimo considerado ato de má gestão. Nesse aspecto a lei nº 8666/93 é clara, e no artigo 7ª, §2º e inciso III prevê que:

“§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma".

Além da previsão orçamentária, a Administração Pública deve ter conhecido e definido quanto quer e pode gastar com aquela contratação. O preço estimado é o parâmetro de que dispõe a Administração para julgar as licitações e efetivar contratações, e deve refletir adequadamente o preço corrente no mercado e assegurar efetivo cumprimento, dentre outros, dos princípios da economicidade e da eficiência.

É importante decidir com clareza e exatidão o objeto que vai atender à necessidade da Administração Pública, pois é de bastante importância para o sucesso da licitação uma vez que o mercado é rico em opções e a administração pública é livre para utilizar os recursos disponíveis para alcançar ao objeto que melhor atenda suas necessidades.

Fase externa:

A lei 8666/93 prevê expressamente no artigo 3º que a licitação nãos era sigilosa, sendo seus atos públicos e acessíveis ao público, salvo o conteúdo das propostas, até sua respectiva abertura. Com a publicação do edital, os interessados tomarão conhecimento da licitação e regras da disputa, e assim poderão apresentar suas ofertas.

A habilitação tem como finalidade o exame da idoneidade jurídica, técnica e financeira da empresa que pretende com a Administração Pública contratar, conforme artigos 28, 29 e 30 da Lei 8666/93. Assim, atendidos os requisitos de habilitação, o licitante terá suas propostas técnicas e comercial analisadas.

Quanto ao julgamento das propostas o art. 45 da Lei nº 8.666/93, dispõe que:

“(...) será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.”

É importante ressaltar que, das decisões tomadas nesta fase cabem recursos, os quais estão previstos no art. 109, da Lei nº 8.666/93.

Por fim, definido o vencedor, a Administração Pública então procederá à homologação e adjudicação da proposta, ato este que antecede a formalização do contrato administrativo. A execução do contrato administrativo não fugirá aos olhos da Administração que, por lei, tem o dever de fiscalizá-lo, de acordo com os artigos 66 e 67, da Lei de Licitações.