Extinção do crédito tributário, Prescrição e Tributos lançados por homologação

 TERMO “A QUO” DO LASTRO PRESCRICIONAL NOS TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO:

Sabe-se que, segundo o art. 156, V, do CTN, a prescrição é causa extintiva do crédito tributário. Define-se como fato jurídico que determina a perda do direito subjetivo de ajuizamento da ação de execução fiscal do valor do tributo. Portanto, havendo a prescrição, nula será a ação executiva (art. 618, I, CPC) e, extinto estará o crédito tributário.

Observe o art. 174 do CTN.  Observe: 

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

O STJ é firme no mesmo entendimento:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. ART. 174 DO CTN. 1 Na declaração do Imposto de Renda, o prazo prescricional de cinco anos tem seu começo a partir da constituição definitiva do crédito tributário, isto é, da entrega da Declaração. 2. A prescrição tributária segue os termos do art. 174 do CTN, ou seja, tem o Fisco cinco anos para a cobrança do crédito tributário, a contar da sua constituição definitiva. 3. Precedentes do STJ (Resp 413.457/RS, 1º Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02-03-2003).

No entanto, a expressão “constituição definitiva do crédito tributário”, todavia, não é fácil de interpretação. De acordo com Eduardo Sabbag (2010, p. 785), a definição da expressão deve ser entendida como a “eficácia que torna indiscutível o crédito tributário”. Continua o autor afirmando que:

A definitividade não decorre do fato gerador ou da própria obrigação tributária, mas do momento em que não mais for admissível ao Fisco, mas do momento em que não for admissível ao Fisco discutir, administrativamente, a seu respeito. Desse modo, identificando o marco temporal de definitividade, contar-se-á o prazo de cinco anos para a propositura em tempo da execução fiscal. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Princípio da legalidade tributária. Fonte: Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 785)

Portanto, o marco temporal “ad quo” da prescrição não é a data do lançamento, mas sim, a data da constituição definitiva do crédito tributário, a qual pode ocorrer em datas distintas, conforme a modalidade de lançamento tributário e o comportamento do contribuinte, em face deste lançamento.

Por sua vez, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o sujeito passivo se antecipa ao Fisco, entrega à Administração a declaração pertinente, informando o valor dos tributos devidos, e procede ao pagamento, ou não, do gravame, até a data do vencimento, aguardando, se houver pagamento, o procedimento homologatório tácito ou expresso, conforme dicção do art. 150 e parágrafos do CTN.

Por sua vez, tratando-se de tributo lançado por homologação, especificamente declarado e não pago, tanto o STF, quanto o STJ, tem entendido que a entrega da Declaração constitui definitivamente o crédito tributário. Assim, o termo “ad quo”, para fins de prescrição, ocorrerá no momento da entrega da declaração. Observe as jurisprudências:

No STF: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL DECLARADO E NÃO PAGO. AUTOLANÇAMENTO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA COBRANÇA DO TRIBUTO. Em se tratanto de autolançamento de débito fiscal declarado e não pago, desnecessária a instauração de procedimento administrativo para a inscrição de divida e posterior cobrança. Agravo regimental improvido. STF (AI-AgR 144.699/SP 2º T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 11-04-1995).

NO STJ:

EMENTA: 1. Tratando-se de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) cujo débito declarado não foi pago pelo contribuinte, torna-se prescindível a homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal. 2. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à "constituição do crédito tributário", in casu, constituído pela DCTF aceita pelo Fisco. 3. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da DCTF (Resp 389.089/RS 1º Turma., re. Min. Luiz Fux, j.; 26-11-2002)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO - DCTF - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL.

1. Considerando que o débito declarado e não pago pelo contribuinte somente pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação declarada, é desse momento que se inicia o prazo prescricional para que o Fisco cobre a dívida.

2. É vedada, em sede de agravo interno, a inovação recursal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1160792/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 16/03/2011).

No entanto, para efeito de precisão, com maior rigor temporal, o termo “a quo” do lustro prescricional para eventual cobrança do tributo adequadamente declarado e não pago, será a data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da Declaração. No interregno que medeia a data da entrega da declaração e o vencimento, não corre prazo de prescrição.

Confira a jurisprudência do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 671.043 - PR (2004/0108564-4)

RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA

RECORRENTE : ALNEI ANTÔNIO PROVENZI

ADVOGADO : JULIO ASSIS GEHLEN E OUTRO(S)

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : JOSÉ CARLOS COSTA LOCH E OUTRO(S)

EMENTA TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DECLARADOS E NÃO-PAGOS. CITAÇÃO PESSOAL EFETIVADA APÓS A CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QÜINQÜENAL PARA A COBRANÇA.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 673.585/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 5.6.2006, p. 238), firmou o entendimento no sentido de que, "em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia. Nessa hipótese, se o débito declarado somente pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação, nesse momento é que começa a fluir o prazo prescricional" .

2. No caso, a parte recorrente defende a consumação do prazo prescricional quinquenal para a cobrança de créditos tributários referentes ao IRPJ e à COFINS do ano-base de 1995, constituídos via declaração de rendimentos, cujos vencimentos ocorreram em datas compreendidas entre os meses de janeiro a maio e setembro a dezembro de 1995.  Portanto, deve-se reconhecer que a dívida encontra-se prescrita, já que a firma devedora foi citada na pessoa de seu representante legal em agosto de 2001. 3. Recurso especial provido para julgar procedentes os embargos à execução fiscal, declarando-se prescrita a dívida executada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 21 de agosto de 2007(Data do Julgamento).

MINISTRA DENISE ARRUDA

Relatora

Vários os precedentes da Corte nesse sentido. Confiram-se:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA INFORMADA EM DECLARAÇÃO. DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO.

1. Não se verifica o equívoco suscitado no recurso especial. O acórdão nada mais fez que analisar cada ponto da argumentação da recorrente, discorrendo sobre a possibilidade de compensação; sobre a ausência de lançamento e de notificação e, finalmente, sobre a decadência e prescrição.

2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte, por DCTF, e na falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.

3. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período.

4. Recurso especial improvido.

(REsp 658.138/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 21/11/2005).

Destarte, segundo jurisprudência que se encontra firmada no âmbito do STJ, a apresentação, pelo contribuinte, da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF (instituída pela IN-SRF 129/86, atualmente regulada pela IN8 SRF 395/2004, editada com base no art. 5º do DL 2.124/84 e art. 16 da Lei 9.779/99), ou documento equivalente, é modo de constituição do crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.

A partir de sua entrega, precisamente, a partir do vencimento da obrigação, inicia-se o transcurso da prescrição quinquenal facultada ao Fisco para promover o ajuizamento da ação executiva.

Entretanto, por ser tributo lançado por homologação, declarado e não pago, as datas de vencimentos constantes das CDA, conforme consta nos processos administrativo-tributários equivalem às mesmas datas de vencimentos das obrigações tributárias.

Este marco temporal da data estabelecida como vencimentos das obrigações tributárias, de acordo com jurisprudência acima, constitui definitivamente o crédito tributário, quando, então, inicia-se o transcurso da prescrição quinquenal facultada ao Fisco para promover o ajuizamento da ação executiva.

TERMO “AD QUEM” DO LUSTRO PRESCRICIONAL:

CONFLITO ENTRE LEI COMPLEMENTAR (ART. 174, I, CTN) E LEIS ORDINÁRIAS (ART. 219, §1º, DO CPC):

As normas de um ordenamento jurídico, de acordo com Marcelo Novelino:

Costumam ser ordenadas em diferentes níveis hierárquicos, de acordo com a sua pertinência a um sistema e com as fontes de sua emanação. Como o direito possui a particularidade de regular sua própria criação, uma norma pode determinar não apenas o processo pelo qual outra norma é produzida, mas também o conteúdo da norma a produzir. (Novelino, Marcelo. Direito Constitucional. 4º Edição revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 207).

Segundo o autor Constitucionalista, no sistema de “supra-infra-constituição” proposto por Hans Kelsen:

A norma superior regula a forma de produção da norma inferior, sendo que esta só será válida quando elaborada da maneira determinada por aquela, que é seu fundamento imediato da validade. Na concepção Kelseniana há uma certa repugnância em aceitar a ideia de predeterminação do conteúdo material da lei pela Constituição, ficando adstrita basicamente ao estabelecimento de normas de competência e procedimento.

(Novelino, Marcelo. Direito Constitucional. 4º Edição revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 207).

Por sua vez, Alf Ross, discorrendo sobre a Teoria das fontes do Direito, releva o conteúdo da norma, ensinando que:

Como as regras de modificação de uma norma fazem parte naturalmente das suas condições constitutivas, segue-se, necessariamente, que as regras que determinam as condições sob as quais pode ser modificada uma norma pertencente a um determinado escalão da estrutura jurídica não podem nunca ser vistas como pertencendo a esse mesmo escalão. (Apud, SILVA, Gustavo Just da Costa e. os limites da reforma constitucional. Rio de janeiro: Renovar, 2000, p. 149-150).

É possível constatar que em ambas as concepções expostas acima, as cadeias de validade formadas sobre a base das normas que autorizam a criação de outras oferecem uma ordenação hierárquicas das normas.

De acordo com Carlos Santiago Nino, citado por Marcelo Novelino, a superioridade de uma norma sobre outra existe quando:

Havendo um conflito entre elas, se considera válida a primeira e não a segunda. Nesse sentido, a preferência de validade de certas normas em relação à outras pode depender de dois fatores: I) do que se estabelece com os critérios vigentes de reconhecimento para identificar a base do sistema; e II) do dispostos pelas próprias normas do sistema. (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4º Edição revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 208).

Compreendendo as teorias ora expostas, bem como considerando as normas vigentes no sistema jurídico brasileiro, os níveis de hierarquia das normas podem ser analisados de acordo com a fonte de emanação e o âmbito territorial de incidência da norma.

Assim, a hierarquia ou subordinação jurídica será observada toda vez que a forma de elaboração ou o conteúdo de uma norma forem determinados por outra.

No que se refere aos conflitos entre leis complementares e leis ordinárias, em síntese, sabe-se que a existência de hierarquia entre as referidas leis é admitida por parte da doutrina (Alexandre de Moraes, Pontes de Miranda, Nelson Sampaio, Geraldo Ataliba, entre outros). Sustentam os autores que a lei complementar seria um tertum genus entre a Constituição e as Leis Ordinárias, isto em razão da posição topográfica (Art. 59 CF), do quórum qualificado (art. 69, CF) e a reserva de determinadas matérias às leis complementares.

Entretanto, o STF tem adotado entendimento diverso, no sentido de que o conflito entre lei complementar e lei ordinária não há de solver-se pelo princípio da hierarquia, mas sim em função de a matéria estar ou não reservada ao processo de legislação complementar, isto é, pela análise do campo material delimitado pela Constituição (STF, AC 346/CE, rel. Min. Sepulveda Pertence (01.07.2004).

Observe a jurisprudência do STF:

TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR.- O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público.Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno.

(ADI 1480 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 26/06/2001, Data de Publicação: DJ 08/08/2001 PP-00003)

No mesmo sentido a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RESTITUIÇÃO DEINDÉBITO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. INÍCIO. ARTS. 161, § 1º, E 167,PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. PRECEDENTES. INAPLICAÇÃO DA MP Nº 2.180-35/01. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS.161§ 1º167PARÁGRAFO ÚNICOCTN2.180

1. Agravo regimental contra decisão que proveu recurso especial.2. O acórdão a quo determinou a devolução da contribuiçãoprevidenciária indevidamente recolhida com juros moratórios à basede 0,5% ao mês.3. Pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que no cálculo dos juros de mora, em compensação ou restituição de indébito tributário, aplica-se a taxa de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão judicial (arts. 161, § 1º, e 167, parágrafo único, do CTN).4. Aplicação da Súmula nº 188/STJ ("Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.") 5. A ação não possui natureza previdenciária, não se trata de repetição de indébito previdenciário a fazer incidir a MP nº 2.180-35/01. Matéria debatida nos autos que é pura repetição de indébito tributário, atraindo o disposto no art. 167 do CTN e a Súmula nº 188/STJ, com a incidência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado da ação.6. Não-incidência, na repetição de indébito tributário, da MP nº 2.180-35/01, que fixa juros moratórios de 6% ao ano, haja vista que o comando expresso no CTN foi determinado pela Lei nº 5.172/66, a qual possui forma de Lei Complementar. Já os juros moratórios pretendidos pelos agravantes foram estatuídos por medida provisória, que tem caráter de lei ordinária. Destarte, não se pode aceitar que uma lei de hierarquia inferior revogue dispositivo legal estabelecido por uma lei complementar.7. Agravo regimental não-conhecido.161§ 1º167CTN167CTNCTN5.1727

(721861 RS 2005/0018439-7, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 12/05/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01/07/2005 p. 429)

Portanto, conforme jurisprudência do STF e do STJ, a solução de um eventual conflito entre leis ordinárias e complementares não se resolve com base no princípio de hierarquia das leis, mas pela análise do âmbito material reservado pela Constituição, devendo-se considerar que ambas possuem campos materiais distintos.

Assim sendo, a lei complementar é reservado um campo expresso na Constituição, cujo tratamento não é permitido a qualquer outra espécie normativa infraconstitucional. Por sua vez, a lei ordinária deve versar sobre materiais residuais, isto é, aquelas não reservados à lei complementar ou a qualquer outra espécie normativa.

Nesse diapasão, importante invocar o artigo 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal

Art. 146 - Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

O preceptivo acima aduz expressamente que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência de crédito tributário.

Sabe-se perfeitamente que a lei de normas gerais tributárias, atualmente vigente, é a Lei 5.172/1966, o Código Tributário Nacional (CTN). Embora o Código tenha sido formalmente editado como lei ordinária, pois à época não havia exigência de lei complementar para a matéria, desde a Constituição de 1967, entende-se ter sido o Código Tributário Nacional recepcionado com status de lei complementar, o mesmo podendo-se afirmar a respeito de sua recepção pela CF/88. Por esse motivo, o CTN somente pode ser alterado ou revogado por meio de lei complementar.

Portanto, não resta dúvida de que o instituto da prescrição é matéria reservada à lei complementar, ou seja, disciplinada pelo Código Tributário Nacional.

Contudo, o art. 174, parágrafo único, inciso I do CTN, na sua redação originária estabelecia que:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

Após a Lei Complementar 118/2005, que entrou em vigor no dia 09 de em junho de 2005,  o mesmo artigo supracitado passou a estabelecer que:

 Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; LC n. 118/2005).

Conclui-se que, considerando ser a prescrição matéria reservada a Lei Complementar, consoante o artigo 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, a partir da entrada em vigor da LC. n. 118/2005, o despacho do juiz, ordenando a citação do devedor, passou a ser considerado como o ato interruptivo da prescrição, e não mais a própria

Todavia, para surpresa da comunidade jurídica, o Superior Tribunal, desde o REsp 1.120.295/SP vem proferindo entendimento totalmente equivocado, no sentido de que nos termos do §1º do art. 219 do CPC, a interrupção da prescrição, pela citação, retroage a data da propositura da ação. Observe outras jurisprudências na mesma linha equivocada de raciocínio:

“ [...] nos termos do §1º do art. 219 do CPC, a interrupção da prescrição, pela citação, retroage a data da propositura da ação, o que significa dizer que, em execução fiscal para a cobrança de créditos tributários, o marco interruptivo da prescrição atinente à citação pessoal feita ao devedor (quando aplicável a redação originária do inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou ao despacho do juiz que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar 118/2005) retroage à data do ajuizamento da execução, a qual deve ser proposta dentro do prazo prescricional (REsp 1339494/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 12/09/2012).

É bem verdade que o STJ já vinha admitindo a aplicação do entendimento enunciado na Súmula 106/STJ em execuções fiscais tributárias. A diferença específica do julgado em questão (REsp 1.120.295/SP) é que a corte manifestou expressamente, sem que houvesse qualquer precedente do tribunal no mesmo sentido, a incidência da norma contida no parágrafo 1º, do artigo 219, do Código de Processo Civil.

Pelo contrário, precedente havia que reconhecia a impossibilidade de tal incidência, por impedimento constitucional. Confira-se a ementa do aludido aresto:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL — PRAZO PRESCRICIONAL — INTERRUPÇÃO — CITAÇÃO VÁLIDA — REDAÇÃO ORIGINAL DO ARTIGO 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN — ERRO MATERIAL — OCORRÊNCIA — ANÁLISE DE MATÉRIA ESTRANHA AOS AUTOS — POSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

[...]

3. A prescrição do crédito tributário vem disciplinada no CTN e, por exigência constitucional, somente por lei complementar pode ser tratada. Assim, não se aplica a regra do artigo 219, parágrafo 1º, do CPC, segundo o qual a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, se a citação for válida. Aplica-se o disposto no artigo 174, parágrafo único, I, do CTN.

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar o erro material e negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.”

(EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1038753/RJ, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 6 de novembro de 2008, DJe 28 de novembro 2008)

Por ocasião dos julgados equivocados do STJ, para melhor elucidação, vale a pena transcrever o art. 219, §1º do CPC:

Art. 219 - A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Alterado pela L-005.925-1973)

§ 1º - A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. (Alterado pela L-008.952-1994

No que se refere à retroação ao ajuizamento da ação prevista no §1º do art. 219 do CPC, a doutrina, melhor representada por Leandro Paulsen, estabelece que:

O CTN, enquanto lei de normas gerais de Direito Tributário, sob reserva de lei complementar, e a LEF, enquanto lei processual especial, prevalecem sobre as normas gerais de processo estabelecidas pelo CPC. Pode-se argumentar, pois, ainda hoje, que não teria aplicação às execuções fiscais o disposto no §1º do art. 219 do CPC, que prevê que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. Assim, nas execuções fiscais, decorrido o prazo prescricional após o ajuizamento mas antes de proferido o despacho inicial que determinaria a citação, caberia ao Juiz reconhecer, de ofício e pronto, a prescrição, não havendo modo de vir a ser sanada. (PAULSEN, Leandro. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7º ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria da Advogado: 2012, p. 332).

No mesmo sentido discorreu Joel Gonçalves de Lima Junior, ao tratar sobre a involução e inconstitucionalidade da Recente Decisão do STJ (REsp 1.120.295/SP):

A regra do art. 219, parágrafo 1º, do CPC não tem lugar em matéria tributária, posto dispor de regime jurídico próprio e específico, no qual o campo legislativo sobre os efeitos da prescrição em face tempo é de monopólio do art. 146 da Carta Política de 1988. Recepcionado com tal eficácia, desde a CF de 1967, o art. 174 do CTN, bem ou mal, coerentemente ou não com o CPC e a doutrina civilista, definiu como marco interruptivo da prescrição na execução fiscal apenas a citação pessoal do sujeito passivo tributário (ou o despacho que a ordenar, após a alteração da LC. nº 118), não se podendo, portanto, interpretar o CTN a partir da legislação processual ordinária, para inserir no âmbito do Direito Tributário um marco interruptivo diverso do que a LC estatuiu. Também, por essa razão a Súmula 106 do STJ é inaplicável no âmbito da execução fiscal, porquanto os julgados que redundaram na sua edição trataram apenas e tão somente de ações de natureza civil em face da redação primitiva do art. 219 do CPC. Nenhum deles tratou da matéria tributária, para o que – cumpre insistir – há um regime jurídico específico definido em LC, de sorte que a questão merece solução diversa daquela resumida na Súmula nº 106. Não se pode aplicar uma súmula sem antes de debruçar sobre os precedentes com base nos quais foi editada. Como consequência disso, a decisão da 1º Seção, em sede de recurso repetitivo, no recurso especial nº 1.120.295/SP, na parte que diz respeito ao objeto deste estudo, além de representar uma involução à jurisprudência do STJ, incorreu em violação originária do art. 146 da CF de 1988, a merecer reparo pelo Pretério Excelso. (LIMA JUNIOR, Joel Gonçalves de. Interrupção da Prescrição na Execução Fiscal: Involução e Inconstitucionalidade da Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça. RDDT 181/89, out/2010).

Cumpre frisar que a Corte Suprema, quando do julgamento do RE 556.664/RS, reconheceu serem as normas que tratam da prescrição e decadência tributárias possuidoras de natureza geral, estando, por isso, reservadas à veiculação por lei complementar desde o regime constitucional anterior. Observe a jurisprudência do STF:

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO UNICODO ARTT .CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL45468.2125º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.

As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo ú nico do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento. Constituição18CFConstituição146IIICFConstituiçãoCÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Código Tributário Nacional5.172Constituição149CF45468.212146IIIbConstituição45468.212

(556664 RS , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 12/06/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral em recurso extraordinário que trata de questão análoga. Trata-se do RE 636.562/SC, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, cuja decisão restou assim ementada:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO — ADMINISTRATIVO — FINANCEIRO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MARCO INICIAL. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS PARA DISPOR SOBRE PRESCRIÇÃO. SUPREMACIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL POR FORÇA DA CONSTITUIÇÃO. ART. 173 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ART. 40, § 4º DA LEI 6.830/1980 (REDAÇÃO DA LEI 11.051/2004). ART, 146, III, B DA CONSTITUIÇÃO. Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do artigo 40, parágrafo 4º da Lei 6.830/1980.

(RE 636562 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 21 de abril de 2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 30 de novembro de 2011 PUBLIC 01 de dezembro de 2011 )

É possível constatar que já surgiram decisões na linha do que foi defendido até aqui — pelo menos no tocante ao parágrafo 1º, do artigo 219. Confiram-se os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA Nº 106/STJ.

1. A prescrição é matéria de ordem pública, suscetível de ser alegada a qualquer momento e, inclusive, conhecida de ofício pelo julgador.

2. Aplica-se o prazo quinquenal estipulado no artigo 174 do CTN, segundo o qual a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos contados da data da sua constituição definitiva.

3. Considerando que a propositura da ação ocorreu em 24 de abril de 2002, às vésperas da prescrição do crédito tributário (12 de maio de 2002), afasta-se a aplicação da Súmula 106 do STJ e conclui-se que o crédito exequendo restou atingido pela prescrição, porquanto decorridos mais de 05 (cinco) anos entre a constituição do crédito tributário e a citação da executada.

4. As causas interruptivas da prescrição do crédito tributário estão disciplinadas no artigo 174, parágrafo único e incisos, do Código Tributário Nacional. Assim, não se aplica, na hipótese, o artigo 219, parágrafo 1º, do CPC, sobretudo, porque há lei especial que regula a questão, bem como pelo fato de que, de acordo com a Constituição da República, artigo 146, inciso III, alínea 'b', cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição.

(TRF4, AC 0002811-71.2011.404.9999, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 18 de abril de 2011)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. § 2º DO ART. 8º DA LEI Nº 6.830/80. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. § 1º DO ART. 219 DO CPC. INAPLICABILIDADE.

1. A prescrição do crédito tributário é matéria reservada à lei complementar, não se aplicando a regra do artigo 219, parágrafo 1º, do CPC, segundo o qual a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação.

2. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 2007.71.99.009242-1, declarou, sem redução de texto, a "inconstitucionalidade parcial do parágrafo 2º do artigo 8º da Lei 6.830/1980, limitando os efeitos da declaração às dívidas de natureza tributária".

3. Hipótese em que a interrupção da fluência do prazo prescricional ocorre com a citação pessoal do executado, na forma do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN, com a redação anterior à LC 118/2005.

(TRF4, AC 200572010016483, Primeira Turma, Relator Jorge Antônio Maurique, D.E. 23 de março de 2010).

Logo, a jurisprudência capitaneada pelo STJ mostra-se em conflito com a Constituição Federal, seja quando determina a aplicação do artigo 219, parágrafo 1º, do CPC, seja quando se vale da Súmula 106/STJ, que hoje corresponde à incidência do parágrafo 2º, do mesmo artigo supracitado.

Portanto, por essa razão estão extremamente equivocados os magistrados do STJ, pois qualquer dispositivo do atual Código de Processo Civil — de 1973 — que discipline prazo, termos inicial e final, e, causas de interrupção e suspensão da prescrição não podem ser aplicadas quando se trata de cobrança de crédito tributário, sob pena de afronta ao artigo 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.

DA APLICAÇÃO DO ART. 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, NA SUA REDAÇÃO ORIGINÁRIA. NÃO APLICAÇÃO DA LC 118/2005:

No que se refere ao termo “ad quem” do lustro prescricional, para as execuções fiscais de créditos tributários, ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, apenas a citação pessoal do devedor constitui causa hábil a interromper a prescrição, não se aplicando a disposição da Lei 6.830/80 (LEF) que pretende antecipar o momento da interrupção da prescrição para a data do despacho judicial que ordena a citação, uma vez que, em tais casos, deve ser observada a norma originalmente prevista no inciso I do parágrafo único do art. 174 do Código Tributário Nacional, com status de lei complementar.

Nesse sentido, a lição de Mauro Luís Rocha Lopes (Execução Fiscal e Ações Tributárias, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2002, p. 45), sendo similar a orientação de José da Silva Pacheco (Comentários à Lei de Execução Fiscal, 9ª ed., Saraiva, 2002, pp. 299/301).

Importante lembrar que a Lei Complementar nº 118/2005 entrou em vigor no dia 09 de em junho de 2005.  

Assim sendo, em todas as execuções fiscais ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, aplica-se o art. 174 do CTN na sua redação originária, isto é, interrompe-se a prescrição, tão somente, pela citação pessoal do devedor.

Entretanto, sabe-se que, por ser norma processual, há aplicação imediata da Lei complementar nº 118/2005 nos processos em curso, não importando a data da propositura da ação. Todavia, a data do despacho da citação deve ser posterior à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, sob pena de retroação da novel legislação.

Confira a jurisprudência:

1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ.

2. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, consoante entendimento originário das Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.

3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha o reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou de curador especial, que atuava em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital.

5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).

6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.

[...]

 (REsp 999901 RS, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009)

Portanto, nas execuções fiscais em que os despachos citatórios tenham sido ordenados por via postal bem antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, aplicar-se-á, retroativamente, a novel legislação, qual seja o art. 174 do CTN na sua redação originária, o qual estabelecia que somente a citação pessoal do devedor interromperia o prazo prescricional.

Por sua vez, caso a execução fiscal tenha sido ajuizada antes do advento da Lei complementar em comento, mas o despacho citatório tenha sido ulterior, aplicar-se-á a nova lei complementar nº 118/2005.

CONCLUSÃO

O tema relativo à prescrição do crédito tributário é muito complexo e pode ser presenciado em milhões de execuções fiscais. Caberia ao legislador promover uma reforma processual, atendendo aos parâmetros constitucionais, a fim de solucionar de uma vez por todas esses conflitos judiciais.

Enquanto isto, o contribuinte fica a mercê do Poder Judiciário, o qual a cada ano emite decisões que possibilitam vislumbrar interpretações das mais várias formas, o que acaba por confundir o contribuinte e até mesmo a noção do próprio DIREITO.

José Diogo de Oliveira Lima

Advogado Tributarista OAB/PA 16448

BIBLIOGRAFIA

DOUTRINAS

• Apud, SILVA, Gustavo Just da Costa e. os limites da reforma constitucional. Rio de janeiro: Renovar, 2000, p. 149-150
• Novelino, Marcelo. Direito Constitucional. 4º Edição revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 207
• SABBAG, Eduardo de Moraes. Princípio da legalidade tributária. Fonte: Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 785;

JURISPRUDÊNCIA

• RE 106.217/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ de 12.9.1986;
• ADI 1480 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 26/06/2001, Data de Publicação: DJ 08/08/2001 PP-0000;
• Resp 413.457/RS, 1º Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02-03-2003;
• 721861 RS 2005/0018439-7, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 12/05/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01/07/2005 p. 429
• REsp 795.763/PR, 2ª Turma, Rel. Min.Castro Meira, DJ de 6.3.2006, p. 367;
• EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1038753/RJ, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 6 de novembro de 2008, DJe 28 de novembro 2008
• REsp 999901 RS, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009;
• AgRg no Ag 1160792/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 16/03/2011;
• RE 636562 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 21 de abril de 2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 30 de novembro de 2011 PUBLIC 01 de dezembro de 2011;
• REsp 1339494/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 12/09/2012;