Direito de autor sobre a obra musical na internet

A reprodução, a execução pública e a distribuição apresentam-se como os principais meios de utilização da música na Internet. Observe-se que, como será mostrado, um processo não exclui o outro, pelo contrário, na maior parte das ocasiões, eles coexistem.

No que diz respeito à reprodução da obra, o art. 5º conceitua, in verbis:

Art. 5º. (...)

VI - reprodução - a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido.

VII- contrafação – a reprodução não autorizada;

Desse modo, reprodução é o ato de copiar a obra, disso resultando um objeto tangível, um arquivo eletrônico ou qualquer outra forma de fixação.

Diante do crescente avanço tecnológico, observamos o surgimento de meios capazes de facilitar cada vez mais a troca de arquivos musicais pela Internet, na qual se destaca o MP3 - recente tecnologia que permite armazenar e reproduzir músicas no microcomputador pessoal com qualidade digital e utilizando pouquíssimo espaço para o armazenamento, graças às altíssimas taxas de compactação proporcionadas. Com o advento do MP3, ensejou-se um aumento da reprodução não autorizada da música, ou seja, a contrafação, vulgarmente conhecida como "pirataria".

Certamente há quem alegue que a pirataria sempre existiu, porém, é preciso não olvidar que uma das principais características do material ilegalmente copiado pelos modos mais antigos é a sofrível qualidade e edição, empecilho que agora não mais existe, já que, com os avanços tecnológicos, todas as cópias possuem o mesmo som cristalino e estão disponíveis gratuitamente, para quem quiser ouvir e copiar.                  

Possuindo-se uma simples unidade de CD-R (CD virgem), pode-se "imprimir" um destes arquivos diretamente em CD - ou seja: pode-se montar uma coletânea pessoal de sucessos, com qualidade digital, sem sair de casa.

Quanto à execução da obra musical, na Lei 9.610/98, destacam-se tais disposições, in verbis:

Art. 68 - Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais composições musicais ou litero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. (...)

§ 2º - Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou litero-musicais mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de frequência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. (...)

§ 4º - Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no artigo 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. (...)

§ 6º - O empresário entregará ao escritório central, imediatamente após a execução pública ou transmissão, relação completa das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores, artistas e produtores.

Art. 94 – Cabe ao produtor fonográfico perceber dos usuários a que se refere o artigo 68 e parágrafos desta Lei os proventos pecuniários resultantes da execução pública dos fonogramas e reparti-los com os artistas, na forma convencionada entre eles ou suas associações.

Dentre os direitos patrimoniais do autor inscreve-se o direito de execução pública, o qual se traduz na prerrogativa que tem o criador da obra intelectual musical de autorizar a comunicação de sua criação ao público, por meio de vozes, instrumentos, ou aparelhos mecânicos ou eletrônicos, recebendo, em consequência, os proventos econômicos correspondentes. Em razão de sua natureza e da diversificação dos processos e dos meios de comunicação da obra musical, o direito de execução pública é um dos direitos mais importantes para o autor, apresentando diferentes especificações em consonância com a forma de utilização. Tem-se na prática a execução pública da música em rádio, em televisão ou na Internet, visto que é expressão da lei "por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade".

A execução consiste, pois, no contato da obra com o público, através da expressão sonora, qual seja, da manifestação propensa a captar o sentido auditivo, realizada com o intuito de lucro, direto ou indireto, por processo acabado. Em face desse direito, que coexiste com outros direitos patrimoniais, qualquer processo de execução pública faz gerar frutos pecuniários (remuneração) ao autor. A execução pública, por vontade do legislador, encontra-se inserida no capítulo da Lei que trata da comunicação ao público, dessa sorte, a nosso ver, aquela seria uma das modalidades desta.

Vale mencionar que o ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição) é o órgão responsável para autorizar a execução pública da obra musical. Por outro lado, é de sua competência a arrecadação de direitos autorais pela execução da música na Internet - assim como ocorre com a radiodifusão tradicional - e a distribuição daqueles direitos para o seus titulares.

No espaço cibernético, a execução da obra musical se dá, basicamente, por dois modos: 1) através do simulcasting e do streaming nas rádios virtuais; e 2) o caso das lojas virtuais de CDs e DVDs. Simulcasting é a transmissão simultânea inalterada de emissões de rádio e televisão aberta, ou via cabo, através da Internet. Tal denominação é feita em analogia ao broadcasting, termo em inglês utilizado para a radiodifusão convencional.

A emissora ao mesmo tempo em que promove a simultaneidade de sua programação tradicional com a Internet, incentiva novas formas de ingressos financeiros, alcançados pela música apresentada diretamente ao internauta (denominação utilizada para o usuário da Internet). A primeira forma corresponde às imagens publicitárias já contratadas pela emissora para suas emissões tradicionais, caso a emissão for inalterada, aquelas mensagens comerciais também continuarão a ser divulgadas na simulcasting. Outra forma de publicidade na simulcasting encontra-se especificamente no site da emissora, exclusivamente contratada por esta para patrocinar a nova atividade (simulcasting).

Quanto ao streaming, é o termo técnico, em inglês, utilizado para denominar a prática de transmitir música por meio da Internet. Os sistemas de transmissões pela Internet através de streaming, por sua vez, é denominado webcasting, cujas principais características são: a) a interatividade em potencial oferecida pelo webcaster ao internauta, o que distingue este método do simulcasting e do broadcasting; e b) a possibilidade oferecida ao internauta de fazer o download das músicas, no tempo e na ordem que desejar. Este sistema chama-se on demand. Através dele também é possível combinar músicas, criar séries por intérpretes, por autores, por gêneros, enfim, o internauta pode montar sua própria coletânea a partir das músicas dispostas pelo webcasting e fixadas na memória do seu computador.

Com efeito, o elemento interatividade que caracteriza o sistema de music on demand, requer uma licença especial dos titulares dos direitos autorais, quais sejam, os autores, os executantes, os intérpretes e os produtores de fonogramas. Na Lei 9.610/98, no art. 29 na expressão "realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados". Logo, há necessidade de prévia e expressa licença dos titulares dos direitos autorais. Não obstante, equivalente ao que procede com o simulcasting, os ingressos financeiros auferidos com a publicidade posta no site do webcaster devem ser repartidos com os titulares dos direitos autorais.

Note-se que, na hipótese de não haver o download da música e o ouvinte a escutar no âmbito doméstico ou privativo, não é necessária a autorização do autor para a execução da obra, pois seria o mesmo que ouvir música nas rádios convencionais. Porém, cabe à emissora de rádio virtual pagar os direitos autorais devidos por aquela execução pública, como outro qualquer.

O caso das lojas virtuais de CDs, envolve tanto a execução, quanto a distribuição da obra. Há execução pública ao disponibilizar para o consumidor na Internet uma faixa musical do CD à venda. Por outro lado, há distribuição pela venda dos CDs, ou seja, pela transferência de propriedade. Uma observação a ser feita é quanto ao art. 46, inciso V. Em sua defesa, as empresas que disponibilizam a execução, nos seus sites, de música, sem autorização para tanto, poderiam alegar que o mesmo tem sido feito em função do estabelecimento de um comércio eletrônico, por exemplo, venda de CDs. De fato, não seria ilícito se a loja virtual se limitasse a executar apenas um trecho da música contida no CD. Porém, apesar de existirem sites que comercializem CDs na rede, em muitos casos, a música é utilizada sem o fim exclusivo de demonstração à clientela. Não obstante, a lei exige também que esses estabelecimentos "comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização", ou seja, é necessário que a loja virtual comercialize os aparelhos pelos quais a música é transmitida.

No tocante à distribuição da obra, o art. 5º da Lei autoral, define, in verbis:

 Art.5º (...)

IV - Distribuição - a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científica, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse.

Transpondo tal conceito para o espaço cibernético, a distribuição da música nesse meio se perfaz quando quaisquer obras intelectuais, interpretações, execuções fixadas ou fonogramas são disponibilizadas ao público por sistemas de comunicação eletrônica, com intuito de venda ou qualquer outra forma transferência de propriedade ou posse. É a transferência ou a disponibilização da obra musical para reprodução.

Com efeito, como apontado acima, quando um site vende músicas ou CDs pela Internet, constitui-se uma distribuição eletrônica, e, consequentemente, há a incidência de direitos patrimoniais. As gravadoras têm utilizado esse sistema mercantil na tentativa de se recuperarem dos impactos causados pelas novas tecnologias.

O art. 29, inciso VII, impõe a necessidade de autorização prévia e expressa do autor para a distribuição com a finalidade de oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário.

Por outro lado, também ocorre a distribuição eletrônica quando o consumidor, fazendo uso de um gravador de CD, conecta o site do seu artista ou gravadora favoritos e faz um download da música ou disco diretamente para o seu gravador de CD ou para a memória do seu computador, com a possibilidade de escolher quais faixas do disco deseja baixar, criando, assim, seus próprios CDs. Este procedimento tornou-se acessível com descoberta do MP3.