Ação de Busca e Apreensão e a defesa para esse tipo de ação

Regulada pelo Decreto-lei 911/1969[1] em que o credor detém a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem móvel alienado, o financiado terá a posse direta com as responsabilidades e encargos que lhe competem no ato do financiamento.

               O financiado utilizará do bem móvel enquanto estiver em dia com o contrato de financiamento, sendo quitado poderá em seguida transferir-lhe a propriedade, caso venha a ficar inadimplente, o Banco credor poderá executar a garantia e vendê-lo a terceiro (independente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista em contrato[2]) e o resultado da venda servirá para quitar o débito com o credor, caso consiga apurar um valor maior do que sua dívida, o que sobrar dessa venda deverá ser entregue ao financiado e se por ventura esse bem for vendido por um valor menor do que a dívida existente, ficará o financiado responsável pelo saldo remanescente.

              Para que o credor possa propor a ação de busca e apreensão exige-se que ele comprove a mora do devedor, que decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e deve ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento (notificação extrajudicial), não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.[3] Pode ainda o credor utilizar do protesto do título para constituir a mora do devedor.

                Poderá considerar o vencimento antecipado das parcelas em razão do inadimplemento ocasionado pelo financiado e não há um prazo limite para o ajuizamento da ação, basta que fique inadimplente com uma parcela a ação de busca e apreensão já poderá ser ajuizada.

               E para que o credor possa ter seu crédito reparado, poderá requerer liminarmente a busca e apreensão, podendo até utilizar o plantão judiciário para apreciação do pedido da liminar[4], ou seja essa decisão pode ser proferida em menos de 24 horas. Ocorrendo a apreensão, o financiado (deverá entregar o bem e seus respectivos documentos[5]) terá cinco dias para pagamento do saldo devedor do contrato para purgar a mora, deve-se verificar o entendimento do juízo em razão das parcelas vencidas e vincendas (integralidade do débito[6]), pois há entendimento que determina apenas o pagamento das parcelas vencidas (mais benéfica ao consumidor) e outros que entendem que o contrato deve ser pago integralmente (mais benéfico ao banco), considerando a cláusula estipulada em contrato de vencimento antecipado.

          E se não acontecer o pagamento o credor consolidará a propriedade e a posse plena do bem, sendo expedido pelo órgão competente o certificado de registro, já livre do ônus da propriedade fiduciária[7]. Se o financiado pagar o débito no prazo estipulado, restituíra para si o bem também livre de ônus.

             Cabe ainda ao devedor fiduciante, apresentar sua defesa em 15 dias através de contestação, a contar da data da apreensão do veículo, mesmo que tenha feito pagamento para purgar a mora do contrato, caso entenda que houve algum equívoco na cobrança do débito pelo credor. Após todo procedimento da ação de busca e apreensão, se o juiz determinar na sentença que a ação foi improcedente, poderá o credor ser condenado ao pagamento de multa em favor do devedor de 50% do valor do contrato, devidamente corrigido[8] caso o bem já tenha sido vendido, inclusive poderá ser condenado por perdas e danos.[9]

            Agora vamos adentrar nas possibilidades de defesa nesse tipo de ação, porém precisamos entender que existem formas de financiamento para veículos novos ou usados, o C.D.C (Crédito Direto ao Consumidor) em que o financiado escolhe o banco em que irá financiar e por isso é possível a negociação das taxas praticadas no contrato, existe o Leasing que é uma espécie de aluguel ao financiado e ao final do contrato tem a opção de ficar com o bem, caso ocorra a devolução do veículo (seja por entrega amigável ou por busca e apreensão) o financiado pode requerer a devolução do VRG (Valor Residual Garantido), porém nessa modalidade não acontecerá a devolução em dobro e existe ainda o Consórcio em que o financiado estará em um grupo de cotistas, nessa modalidade acontecem reuniões mensais em que o veículo pode sair por sorteio ou por lance (quem oferece maior lance), o valor das prestações sofre alterações em razões da avaliação do veículo e é possível conseguir taxas melhores para negociação, porém existe a taxa de administração do grupo que é pago por todos os cotistas e a taxa varia de uma empresa para outra.

            Na defesa pode ser feito ou pela contestação já mencionada, demonstrando a existência de cláusulas contratuais abusivas ou por revisional (com pedido de liminar de manutenção de posse), deve-se fazer uma análise detalhada das condições do contrato para verificar se houve ilegalidade cometida pelo banco, como a cobrança taxas ilegais (tais como serviços de terceiros, tarifa de registro de contrato, taxa de avaliação, taxa de emissão de boleto bancário, taxa de abertura de crédito (TAC), taxa de análise de Crédito, tarifas de cessão, transferência de obrigações, notificação extrajudicial etc.), sendo de responsabilidade dos bancos em suportar tais taxas, pois faz parte do risco do negócio e não pode ser repassado ao Consumidor. Caso ocorra a cobrança dessas taxas, é possível o pedido de devolução em dobro.

           A existência de cobrança de comissão de permanência, só é ilegal quando cobrada junto com outros encargos de mora, ou seja, o banco pode cobrar desde que não ultrapasse o total dos encargos contratuais e de mora. E nesse sentido já manifestou o STJ através da sumula 472, vejamos:

 “Súmula 472 STJ – A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. ” [10]

            Outra questão é a verificação de juros, a cobrança não pode ser valor superior ao praticado no mercado (conforme índices levantados pelo Banco Central – Súmula 296 - STJ) e não é possível a cobrança de juros sobre juros (juros compostos), pois a Súmula 121 do STF veda a prática.

“Súmula 296 STJ – Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. ”[11]

“Súmula 121 STF – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. “[12]

                   Referida súmula poderá ser usada em conjunto com o art. 39, inciso V do Código de defesa do Consumidor, combinada com o art. 51 também do CDC em que diz:

“Art. 39 CDC – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)

V – Exigir do Consumidor vantagem manifestadamente excessiva; ”[13]

 “Art. 51 CDC – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)

VI – Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; ”[14]               

          Controvérsia a matéria que trata dos juros na prática forense, porque outro entendimento já foi estabelecido pelo Supremo Tribunal de Justiça na súmula 541;

“Súmula 541 STJ – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. ”[15]          

           A análise a ser feita é se o contrato foi assinado depois de 31 de março de 2000, o banco pode praticar a cobrança de capitalização mensal, desde que prevista em contrato. 

“Súmula 539 STJ – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/03/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada. ”[16]

                  Após os cálculos do contrato, sendo verificado divergência com o estipulado em contrato, o ideal é fazer uma consignação em pagamento (depositar em juízo) em que o financiado vai depositar o valor incontroverso calculado com juros simples, demonstrando a boa-fé nessa relação.  Se houver disparidade entre o estipulado em contrato com o valor pago é possível requerer a repetição de indébito, que é justamente a devolução em dobro do que foi cobrado indevidamente, acrescidos de juros e correção monetária, amparado pelo art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

“Art. 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. ”[17]

                          A multa cobrada em caso de inadimplência nas relações de consumo, anteriormente era praticada no percentual de 10% e atualmente não pode ultrapassar o percentual de 2%, conforme prevê o art. 52 parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.

“Art. 52 CDC – No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

§1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação; ”[18]

              Outra situação é a possibilidade de incluir no pedido Danos Materiais e Morais em razão dos danos sofridos, essa conduta procura impossibilitar que o credor continue praticando ato ilícito utilizando a teoria do desestímulo que funciona de forma pedagógica a parte que causou o dano, considerando a capacidade econômica com um valor razoável de condenação. Como fundamento para reparação em danos materiais e morais temos o art. 6º do CDC em conjunto com o art. 186 do Código Civil e com o art. 927 do Código que demonstra a responsabilidade Civil do causador do dano.

“Art. 6º CDC – São direitos básicos do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; ”[19]

 “Art. 186 CC – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; ”[20]

“Art. 927 CC – Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo; ”[21]

             A própria Constituição Federal prevê a reparação dos danos causados no art. 5 incisos V e X, combinada com a súmula 37 do STJ, senão vejamos;

“Art. 5 CF – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material ou à imagem;

(...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou material decorrente da sua violação; ”[22]

 “Súmula 37 STJ – São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.[23]

                     Importante que o financiado continue com o pagamento do contrato utilizando o depósito judicial (através de pedido liminar) para demonstrar a boa-fé, buscando pagar um valor justo, lícito e aceitável diante do credor bancário. Para isso, o contrato deve ser claro, trazendo informações precisas do que está sendo cobrado. Procure um advogado de confiança para análise e recalculo do contrato.

[1] Dec. 911/1969 – Estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária ;

[2] Art. 2 Decreto-Lei 911/1969;

[3] Art. 2 §2º Decreto-lei 911/1969, alterado pela Lei 13.043/2014;

[4] Art. 3 Decreto-Lei 911/1969;

[5] Art. 3 §14º Decreto Lei 911/1969;

[6] Art. 56 § 2º da Lei 10.931 de 2004 que alterou o Decreto 911 de 1969;

[7] Alterado pela Lei 10.931/2004;

[8] Art. 3 §6º do Decreto Lei 911/1969;

[9] Art. 3 §7º do Decreto Lei 911/1969;

[10] http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp - acessado em 12/06/2017 - 11:07h;

[11] http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?livre=296&&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO&p=true – acessado em 20/06/2017 – 22:29h;

[12] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2000 – acessado em 19/06/2017 – 23:29h;

[13] Art. 39 inciso V do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/1990;

[14] Art. 51 inciso VI do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/1990;

[15] Súmula 541 http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?livre=541&&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO&p=true – acessado em 20/06/2017 – 21:24h;