A Produção antecipada de provas no Processo Penal - Lei 11.689/08

RESUMO

O presente trabalho traz ao leitor informações valiosíssimas a respeito do tema Produção Antecipadas de Provas dentro do sistema processual penal. Diante de diversas abordagens se procurou tanto na norma constitucional, quanto na lei adjetiva penal e na doutrina, salientando também, o entendimento jurisprudencial do tema perante as cortes superiores (STJ e STF) a respeito de tão valoroso tema que possui uma importância fundamental na busca da verdade real diante do conflito material penal instaurado, onde o Código de Processo Penal (CPP) que é a lei instrumentadora do direito material, quando o direito material ao ser violado, pelo suposto autor do ilícito penal, este (CPP) vem com toda a sua instrumentalidade para garantir a devida aplicação da lei. Dai a grande importância da prova e a análise dos aspectos legais da produção antecipada de provas e seus reflexos sobre as garantias constitucionais de defesa do réu. Dessa forma, quanto aos possíveis reflexos que esta produção antecipada de provas possa gerar ao direito potestativo da acusação e do réu. Assim, Delimitando o cabimento da produção antecipada de prova e descrever as regras procedimentais aplicáveis à mesma, para assim analisar as correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre o presente tema.

                                                                                                                                   PALAVRAS-CHAVE: Finalidade. Penal. Processo. Provas. Verdade.

 1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa demonstrar ao leitor a importância da produção antecipada de provas dentro da ótica da lei instrumentadora penal (CPP) e as suas implicações quanto à condição das partes e seus reflexos perante as pretensões dos mesmos, diante da devida prestação jurisdicional penal para o alcance da tão almejada justiça, seja para vítima seja para o réu. A relevância social do problema a ser investigado e as suas contribuições que a pesquisa pode trazer no sentido de proporcionar respostas aos problemas ou ampliar as formulações teóricas a esse respeito. Não obstante apresentar o estágio de desenvolvimento dos conhecimentos referentes ao tema e a possibilidade de sugerir modificações no âmbito da realidade proposta pelo referido tema. Não obstante, aos questionamentos que possam surgir quanto, a produção antecipada de prova viola as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa? Os direitos das partes são devidamente respeitados quanto da produção antecipada de provas?

 2 DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS RELACIONADOS AS PROVAS

Inicialmente, vale ressaltar que como estudo basilar do referido tema estão os princípios norteadores da produção antecipada de provas no Processo Penal, que dentre outros vale destacar:

 2.1 Princípio da Presunção de Inocência

Parte da doutrina entende que, qualquer medida de coerção pessoal contra o acusado somente deve ser adotada se imbuída de caráter cautelar e, portanto, se extremamente necessária.[1]

Dessa forma, Tourinho Filho vem corroborar, valendo a transcrição:

Para eles, enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente poderá ser admitida a título de cautela.[2]

A Constituição não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Em outras palavras, uma coisa é a certeza da culpa, outra bem diferente, é a presunção da culpa. Ou, se preferirem, a certeza da inocência ou a presunção da inocência.[3]

A própria Constituição Federal, dentro do mesmo título dos direitos e garantias fundamentais, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Assim, deixa claro que prisão somente por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (ou flagrante delito). Portanto, a prisão decretada com base no art. 393, I, do CPP, estando o réu solto, em face de não ter bons antecedentes e não ser primário encontrava perfeita harmonia com a Constituição Federal.[4]

2.2 Princípio da Verdade Processual

O princípio da verdade processual é considerado por boa parte da doutrina como o pilar primordial do Processo Penal. Entretanto, há que se distinguir o objetivo do processo penal e o meio e modo utilizados por ele para alcançar seu fim, ou seja, a solução do caso penal.[5]

Assim, irá se encontrar a expressão caso penal no lugar de lide, conforme o entendimento do mestre Jacinto Nélson de Miranda Coutinho, sendo mais adequada e técnica essa denominação, in verbis:

Com ele (caso penal) estamos diante de uma incerteza, de dúvida, quanto à aplicação da sanção penal ao agente que, com sua conduta, incidiu no tipo penal. Em não sendo auto-executável a sanção, não há outro caminho que o processo para fazer o acertamento do caso penal. A jurisdição, ademais, é indefectível e atua, até o acertamento positivo, de condenação, alheia a elementos de ordem subjetiva.[6]

Descortinar a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. A verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de lastro probatório necessário (meios de provas) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória.[7]

Afirmar que a verdade, no processo penal, não existe é reconhecer que o juiz penal decide com base em uma mentira, em uma inverdade. Ao mesmo tempo, dizer que ele decide com base na verdade processual, como se ela fosse única, é uma grande mentira.

Portanto, não se pode confundir o interesse deduzido em juízo (disponível ou indisponível) com o princípio da verdade processual, que é um só, tanto na esfera cível como na penal. Aliás, já se disse alhures que uma das características da jurisdição é a unidade, ou seja, só há uma jurisdição como função soberana do Estado, não sendo possível que a mesma jurisdição admita uma verdade processual e outra ficta.[8]

2.3 Princípio da Imparcialidade do Juiz

É prematuro que, na relação jurídico-processual penal, são três os sujeitos processuais: juiz, acusador (Ministério Público ou o ofendido) e réu (sujeito ativo do fato). Porém, na medida em que o Estado-juiz chamou para si a tarefa de administrar a justiça, proibindo o exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP), exige-se do órgão julgador um desinteresse por ambas as partes. Ou seja, deve o Estado-juiz interessar-se apenas pela busca da verdade processual, esteja ela com quem estiver sem sair de sua posição suprapartes.[9]

Na realidade, não é adotada a imparcialidade como um princípio metodológico do processo penal, mas sim como uma das características inerentes ao exercício da jurisdição, e entende-se uma das mais difíceis destas características.[10]

Juiz imparcial pressupõe juiz independente e independência pressupõe garantias constitucionais que visem dar segurança ao juiz de que, no exercício de suas funções, não sofrerá coações políticas ou funcionais, constrangimentos que possam ameaçá-lo da perda do cargo. A imparcialidade do juiz, portanto, tem como escopo afastar qualquer possibilidade de influência sobre a decisão que será prolatada, pois o compromisso com a verdade, dando a cada um o que é seu, é o principal objetivo da prestação jurisdicional.[11]

Desta forma, Juan Montero Aroca informa:

 (…) que a imparcialidade não é princípio inerente apenas à função jurisdicional, mas também à função executiva, com a peculiaridade de que o administrador deve exercer sua vontade de forma impessoal, ou seja, não pode favorecer algum administrado com prejuízos de outros. A administração pública atua com objetividade, mas desinteressada subjetivamente. Seu interesse é de todos da comunidade.[12]

 2.4 Princípio do Devido Processo Legal

A Constituição da República Federativa do Brasil proclama, em seu art. 5º, LIV, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O princípio significa dizer que se devem respeitar todas as formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade (seja ela qual for) ou para que alguém seja privado de seus bens. Assim, para que Tício, por exemplo, perca sua liberdade de locomoção, mister se faz o respeito à regra do art. 302 do CPP ou à ordem judicial (art. 5º, LXI, da CRFB).[13]

A tramitação regular e legal de um processo é a garantia dada ao cidadão de que seus direitos serão respeitados, não sendo admissível nenhuma restrição aos mesmos que não prevista em lei. A liberdade é a regra; o cerceamento à liberdade de locomoção, a exceção.[14]

Por tal, entende-se que a expressão “da liberdade” compreende não só a liberdade de locomoção como toda e qualquer liberdade prevista no ordenamento jurídico. Como aludia Rui Barbosa, não há pena sem processo nem processo senão pela Justiça.[15]

Dessa forma, todos os outros princípios que serão abordados derivam deste em análise, pois não há verdade processual sem que, para que se possa descobri-la, respeitem-se os procedimentos delineados em lei.[16]

A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos é uma garantia fundamental do processo que está compreendida no devido processo legal. O devido processo legal é o princípio reitor de todo o arcabouço jurídico-processual. Todos os outros derivam dele.

Damásio de Jesus assim se manifestava:

Princípio do estado de inocência. Necessidade da medida cautelar. O princípio do estado de inocência não impede que sejam determinadas medidas contra o réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que, de conteúdo cautelar, sejam provisórias e necessárias. Tal necessidade pode decorrer de apreciação concreta ou abstrata. No primeiro caso, cuida-se de consideração do juiz durante a instrução criminal (ex.: prisão preventiva). No segundo, pode ocorrer que o próprio legislador, em face da natureza do delito, de circunstâncias sociais etc., entenda conveniente, a priori, o estabelecimento de certas medidas cautelares de ordem processual penal (ex.: recolhimento à prisão para apelar nas hipóteses de crimes do colarinho-branco).[17]

2.5 Princípio do Contraditório

A Constituição da República Federativa do Brasil consagra, em seu art. 5º, LV, que: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”[18]

Não só a Constituição da República, mas também a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, aprovada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992, garante o contraditório. Aduz o artigo em tela,

Art. 8º Garantias Judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.[19]

Entretanto, há de se ressaltar que contraditório não é apenas “dizer” e “contradizer” sobre matéria controvertida, não é apenas o debate que as partes realizam no processo sobre a relação de direito material, mas principal e exclusivamente, é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. É a simétrica paridade de participação no processo, entre as partes.[20]

Destarte, o caráter inquisitorial afasta do inquérito policial, o princípio do contraditório. O princípio do contraditório traz, como consequência lógica, a igualdade das partes, possibilitando a ambas a produção, em idênticas condições, das provas de suas pretensões..

Neste viés, não se pode pensar que o fato de a medida a ser adotada inaudita altera pars não haverá o contraditório. O contraditório é dogma constitucional e não pode deixar de ser adotado no curso de um processo regularmente instaurado.

Dessa forma, Antônio Magalhães Gomes Filho informa a garantia do contraditório, in verbis:

Trata-se, portanto, de garantia fundamental de imparcialidade, legitimidade e correção da prestação jurisdicional: sem que o diálogo entre as partes anteceda ao pronunciamento estatal, a decisão corre o risco de ser unilateral, ilegítima e injusta; poderá ser um ato de autoridade, jamais de verdadeira justiça.[21]

3 DO OBJETIVO DA PROVA NO PROCESO PENAL

Dentre os objetivos da prova no Processo Penal vale destacar o estudo pontual do seu objeto e seus reflexos para o alcance da concretização dos objetivos finalísticos a que se destina a produção antecipada da prova dentro da fase inquisitória e do Processo Penal, propriamente dito.

3.1 Do Objeto

É tanto a relação quanto a incidência que a prova tem com o fato que deverá ser provado. Podendo ser: a) Direta, referindo-se diretamente ao fato a ser provado, por si só demonstrando. Ex: testemunha visual; e b) Indireta, referindo-se a um outro fato que, por dedução, leva ao fato principal. Ex: um álibi.

3.1.2 Quanto ao Efeito ou Valor

É o próprio tamanho da certeza criado pela apreciação da prova. Podendo esta ser: a) Plena, que é aquela necessária a condenação, impondo ao magistrado um juízo de certeza quanto ao acontecimento apreciado e b) Não plena ou indiciária, quando a prova se limita a profundidade, ou seja, permitindo por exemplo, a imposição de medidas cautelares.

3.1.3 Quanto ao Sujeito ou Causa

Trata-se da prova em si considerada, no que consiste em todo o material produzido. Sendo esta: a) Real, sendo aquela emergente do fato. Ex: pegadas, fotografias e outras; e b) Pessoal, é aquela decorrente em razão do conhecimento de alguém do thema probandum. Ex: confissão, testemunha, declarações da vítima e etc.

3.1.4 Quanto à Forma ou Aparência

É a forma como a prova se revelará no processo. Podendo esta ser: a) Testemunhal, sendo expressa pela afirmação de uma pessoa, independentemente, tecnicamente, de ser testemunha ou não. Ex: interrogatório do réu; b) Documental, será o elemento que irá condensar.graficamente a manifestação de um pensamento. Ex: um contrato; e c) Material, simbolizará qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato. Ex: exame de corpo de delito, instrumentos do crime e etc.

4 DA BUSCA DA VERDADE REAL

Para que se concretize a condenação, espera-se do julgador o estado de plena certeza, não se valendo de mera probabilidade, ou seja, de juízo que venha a enumerar motivos convergentes e divergentes a respeito da ocorrência de um determinado fato, prevalecendo os primeiros.

A realidade não é, necessariamente, o objeto da prova e nem mesmo do processo. O fato que efetivamente aconteceu no mundo naturalístico, com ricos detalhes e minucias, será impossível de se concretizar a sua reprodução, por ora, no nosso sistema brasileiro. Sendo que ainda nos valemos das mais arcaicas e inseguras provas, ou seja, mecanismos de demonstração da realidade precários.

As partes devem demonstrar ao juiz a verdade dos fatos legados, na busca da demonstração da convicção mais relevante e favorável ao seu interesse, embora todo o cenário descortinado possa estar distanciado da realidade. Quem prova no processo, convence o magistrado, assim conseguindo vence a disputa. Porém isto não significará que o resultado da lide deva ser, necessariamente, deva ser o retrato fiel da realidade.

O grande universo da prova envolve a sensibilidade e a valoração da mente e do espírito humano do julgador, razão esta que demandará deste lógica, concatenação, diversidade de elementos e, sobretudo ética para o alcance da verdade real dos fatos. Sendo esta a preocupação do constituinte ao proibir no processo a introdução das provas obtidas ilicitamente. Desta forma, o que é injusto, ilegal, contra o ordenamento jurídico não deverá ter força capaz para gerar no espírito do magistrado a certeza de culpa ou inocência. A busca pela verdade real dos fatos alegados limitar-se-á pela clareza dos argumentos calçados em provas puramente lícitas.

A prova e a demonstração fiel e lógica da realidade, sendo que no processo, esta é através dos meios e instrumentos legais previstos, visando à busca da criação da certeza junto ao magistrado dos fatos ora alegados no processo, para assim gerar a convicção objetiva para a solução do conflito penal.

5 DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

A nova Lei 11.689/08 veio trazer ao Processo Penal a possibilidade de ingresso como medida cautelar, o instituto da produção antecipada de provas, dentro dos moldes já existentes no Processo Civil (art. 846 e seguintes do CPC).

Neste diapasão, possibilita que, além do pedido das partes, possa o julgador, ex officio, ordenar a realização da presente medida cautelar.

Este novo instituto pode ser bastante promissor, desde que sua aplicação seja feita com prudência e cautela, sem o fim de antecipar, com frequência, na fase investigatória a produção de provas. A finalidade da medida é que algumas provas essenciais, normalmente não consideradas urgentes, possam se perder.

Nesse mister, está a prova testemunhal não podendo a mesma se sustentar validamente sendo indispensável ouvir, em juízo, de imediato, todas as testemunhas do fato criminoso. Se assim fosse, inexistiria a fase inquisitorial, sendo todas as demandas devendo ser ajuizadas tão logo se deparasse com a ocorrência do crime.

Desta forma, a necessidade de todas as testemunhas serem inquiridas pela autoridade policial e, somente depois, novamente ouvidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. A inquirição inicial se dá na fase de inquérito com a finalidade de formar a convicção do órgão acusador (Ministério Público).

Apresentada a denúncia ou a queixa, iniciada a ação penal, deverão ser ouvidas as mesmas pessoas ou outras além dessas pelo magistrado.

No entanto, poderá uma testemunha estar muito doente. Ouvida pela autoridade policial, detectar-se-á a situação emergencial. Por esta razão, o parquet solicita ao magistrado que a testemunha seja ouvida imediatamente, com o devido respeito do contraditório e da ampla defesa, garantindo-se assim o devido processo penal.

Após a realização da inquirição e, antes mesmo de iniciado o processo penal, cautelarmente, caso a testemunha venha a falecer, o seu depoimento será utilizado pelas partes, em juízo, com a mesma força probatória das demais provas coletadas diante do contraditório judicial

5.1 Da Disciplina Legal

Nessa linha, tem-se o art. 156, I do CPP, valendo a transcrição:

(...) sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas, consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.[22]

A produção antecipada de provas é medida cautelar incidental, podendo ser realizada antes ou depois de iniciado o processo penal. Evidentemente, seria mais lógico que seja concretizada antes do inicio do processo, pois esta é a fase em que não haverá a possibilidade da captação de provas sob o contraditório inerente a fase judicial, como regra.

No entanto, dependendo do caso concreto, poderá imaginar-se ter o juízo recebido a referida denúncia, determinando-se assim a citação do réu e, nesse ínterim, surgindo a necessidade de se inquirir uma outra testemunha chave, que se encontra a ponto de se mudar para um Estado estrangeiro. Desta forma, é extremamente viável a propositura da medida cautelar sob estudo, produção antecipada de provas, sendo esta após o inicio do processo penal, porém antes da audiência de instrução.

O comando legal não menciona, mas, por certo, se visando a formação de prova valida no contraditório judicial, para o desfecho da demanda, será indispensável a designação da competente audiência pelo juízo, com a intimação das partes interessadas. O parquet, na ação penal pública, ou o ofendido, na ação penal privada, será convocado, como bem assim o indiciado, quando houver.

Quando, ainda não houver indiciado, intimar-se-á todos os potenciais suspeitos. Em quaisquer das situações, não estando presente a figura do advogado por algum desses, nomeara-se defensor dativo ou um defensor público. No caso de ação privada, quando da intimação da vítima para participar da audiência, cientificar-se-á o Ministério Público, sendo este atuante como fiscal da lei, Custus Legis. Para a inquirição de testemunhas, é aplicado similar procedimento ao da audiência de instrução, debates e julgamento, com o devido respeito ao direito de replica das partes.

 5.2 Dos Requisitos da Produção Antecipada de Provas

Ao tratar dos requisitos é importante destacar que há dois intrínsecos, ligados à prova a ser produzida, sendo estes a urgência e a relevância. Não obstante, existem outros requisitos, sendo estes extrínsecos, relacionados com a medida cautelar proposta, ou seja, necessidade, adequação e proporcionalidade.

Deste modo, esses cinco requisitos precisam ser analisados pelo juízo da causa, além, certamente, das demais outras condições gerais da inicial acusatória e da ação cautelar.

Observada a presença de todos os requisitos, será deferida a produção antecipada de provas, determinando-se a devida intimação dos interessados e após tomadas as providências cabíveis para a designação e realização da audiência, com a intimação da testemunha, nomeação de peritos e demais atos inerentes ao processo.

No que tange aos requisitos intrínsecos relacionados à prova segundo Nucci teremos:

a) urgência: demanda-se a realização de imediato, sem mais delongas, sob pena de se perder o objeto pretendido (ex.: iminente morte de testemunha): b) relevância: exige-se importância ímpar e valor destacado para a prova pretendida (ex.: testemunha única do fato criminoso).[23]

Vale destacar, o binômio sobre o qual se formará a concepção da prova que será antecipada devendo ser fielmente respeitado e analisado pelo juiz da demanda, logo, a finalidade é a busca de se inverter o procedimento natural, produzindo-se a prova definitiva em momento intempestivo, sob a égide da estrita legalidade.

Trata-se, pois, de uma exceção e como tal devem ser observados os requisitos da urgência e da relevância. De modo algum, e sob qualquer pretexto, poderá se vulgarizar essa medida cautelar, considerando-se assim, toda prova testemunhal sendo de urgência e relevante, pois as pessoas, com o decorrer do tempo, tendem a esquecer daquilo que ouviram ou viram a respeito de determinado fato criminoso.

Entretanto, essa não é uma justificativa legítima para a tomada da medida pretendida. Clara é a Lei ao dizer excepcionalmente, sob a análise da imediatidade e substancialidade. Mundo a fora todas as testemunhas se esquecem dos fatos. Todavia, poucas são as que morrem entre a data do fato e o seu depoimento em juízo.

Logo, presente aqui o requisito urgência. Várias situações compostas são vistas pelas testemunhas, onde estas constroem um fato criminoso. Porém, poucas testemunhas são aquelas que veem exatamente a base do fato principal, eis aqui a presença do requisito substancialidade.

No que consiste aos requisitos extrínsecos, relacionados à medida cautelar, Nucci vem mais uma vez corroborar, valendo a transcrição:

a)necessidade: demanda-se o critério da indispensabilidade ou da essencialidade. A antecipação da prova é essencial para aquele momento em que é proposta, não podendo aguardar o futuro. A cautelaridade deve ser atestada prima facie; b) adequação: deve guardar conformidade lógica com o estágio da investigação ou do processo; c) proporcionalidade: é o ideal equilíbrio entre a antecipação da prova e a gravidade gerada pelo corte do contraditório judicial, inserindo-se em estágio procedimental comumente inadequado.[24]

Porém, nem sempre a prova relevante e urgente encontrará o contraponto do processo cautelar necessário, adequado e proporcional. Tendo como exemplos: a) uma testemunha chave, que esteja gravemente enferma, que poderá ser considerada prova urgente e relevante, todavia será desnecessário ouvi-la por intermédio da medida cautelar, caso seja constatada a existência da doença nas vésperas da audiência de instrução, debates e julgamento; b) uma testemunha chave, prestes a viajar para um estado estrangeiro, poderá ser considerada como uma prova urgente e relevante, porém de processo cautelar inadequado, tendo em vista que nem mesmo o competente inquérito policial fora instaurado para apurar o fato criminoso; c) uma testemunha chave, de mudança e enferma, de crime conexo, de pequeno potencial ofensivo, secundário ao principal, sendo este muito mais gravoso, poderá ser urgente e relevante, porém a medida cautelar é desnecessária, tendo em vista que a apuração dessa modalidade de crime não poderá se sobrepor as garantias essenciais e constitucionais da produção da prova sob a égide normal do contraditório judicial.

6 FASE DA PERSECUÇÃO PENAL. INQUÉRITO POLICIAL OU AÇÃO PENAL

O instituto da Produção Antecipada de Provas no Processo Penal poderá ser aplicado tanto na 1ª fase da persecução penal, leia-se, diante da autoridade policial em sede de investigação, ou na 2ª fase da persecução penal, essa em sede processual diante do juízo competente julgador do conflito penal instaurado.

Em ambas as fases, supracitadas, deverá o magistrado observar atentamente a todos os requisitos e princípios, anteriormente abordados, para que não haja em momento algum a violação de direitos, tanto da vítima quanto do réu.

7 DA COMPETÊNCIA: É DE OFICIO? OU MEDIANTE REQUERIMENTO? AGIR DE OFICIO VIOLA A IMPARCIALIDADE?

Assim, para responder os respectivos questionamentos passa-se a abordar algumas peculiaridades a respeito do tema.

7.1 A Iniciativa do Juiz

O caminho percorrido na busca do equilíbrio faz do homem um perseguidor do ideal da verdade. Desvendar os fatos para que se prove no processo o que realmente aconteceu materializando uma das finalidades da persecução penal em juízo. Destarte que, o conceito de verdade não e único, sendo que os limites do seu alcance passam pela atuação dos sujeitos do processo na produção do conjunto probatório.

Maria Elizabeth Queijo preconiza que existe um vinculo muito próximo dentre os conceitos de verdade, certeza e convencimento.

Segundo as lições de Sabatini, que afirma:

(...) a certeza é a apreensão e a consciência da verdade. É um estado de ânimo, que se apresenta quando se forma o convencimento de se ter atingido a verdade. Desse modo, o convencimento relaciona-se à dinâmica psicológica, resolvendo-se em função do intelecto, enquanto a certeza, representação interna da verdade, reporta-se à estática psicológica, em estado de consciência. Assim, a certeza poderá existir sem que o indivíduo consiga declinar os motivos determinantes de seu convencimento.[25]

Cumpre destacar, a contrariedade entre verdade formal e material deve ganhar nova vestimenta. A primeira eventualmente ligada à esfera extrapenal, onde são abordados em regra direitos disponíveis, ocasionaria a redução da atuação das partes em empreender esforços probatórios na busca da demonstração fática e/ou jurídica, a segunda contaria com a atuação do órgão julgador, que de simples espectador passará a atuar, inclusive de ofício, na tarefa conjunta de revelar a verdade dos fatos, em respeito ao princípio da livre investigação probatória.

Em esfera penal, todavia, onde os interesses em voga são indisponíveis, caberia ao magistrado ser severo com meras especulações ou ilações quanto aos fatos, pra que se reconstrua nos autos do processo o que realmente aconteceu durante a consumação da prática delituosa. Desta forma, a verdade formal seria a verdade constante nos autos, sendo que a verdade material seria pretérita, e a verdade empírica que liga os fatos à realidade.

Conforme Ferrajoli, a “impossibilidade de formular um critério seguro de verdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade certa, objetiva ou absoluta representa sempre a expressão de um ideal inalcançável.” [26]

A construção da verdade deve servir como nascente do conjunto probatório trazido aos autos e que permitirá, dentro do possível, a formação do convencimento do magistrado. Não deverá se admitir que a verdade processual seja distanciada do conceito de verdade material e que essa não norteasse o processo. A verdade processual, como preleciona Ferrajoli, “pode ser concebida como uma verdade aproximada a respeito do ideal iluminista da perfeita correspondência.” [27]

Nesta linha, a reforma do CPP, oriunda da Lei 11.690/08, vindo dar nova roupagem a redação do artigo 156, permitiu ao julgador, ainda em esfera de inquérito policial, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, como medida cautelatória extrema, com a finalidade que não haja o perecimento da mesma, respeitando-se a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida, devendo o ato ser encarado de forma estrita, para que em uma suposta busca incondicional da verdade não dispa o julgador dos valores intrínsecos ao sacerdócio jurisdicional.

Desta forma, no decorrer do processo poderá o julgador determinar a produção probatória de ofício, para solucionar eventual dúvida acerca de ponto relevante. É nitidamente uma atuação secundária à das partes, na expectativa de consolidar a dinâmica do convencimento.

O STJ desta forma entende que, “o processo penal, ao contrário do civil, não transige com a busca da verdade real. O juiz pode determinar a reprodução de provas e colher as que sejam uteis à instrução”. Todo o material colhido por iniciativa do julgador, obrigatoriamente deverá ser submetido à apreciação das partes, valendo-se assim do contraditório. Importante salientar que o magistrado não poderá se substituir à atuação das partes na produção probatória. O dever do julgador é complementar, com a finalidade de esclarecimento de dúvidas sobre algum ponto importante da verdade.

A proatividade do magistrado em determinar a produção de provas encontra limites na imparcialidade exigida para o julgamento da lide penal. O sistema acusatório atribui ao titular da ação à diligência necessária na produção probatória. Nem o magistrado poderá fechar os olhos a verdade, tal qual o órgão acusador, sob pena de estar maculado subjetivamente, construir por si toda a nascente probatória que será levada aos autos. Se o fizer, deverá ser afastado, com respeito ao instituto do impedimento (art. 254, IV, CPP) ou da suspeição (art. 252, CPP). Não é necessário nem recomendado ao magistrado, em prol do réu, atuar como verdadeiro defensor, tomando frente da iniciativa probatória.

Geraldo Prado preconiza por sua vez, trazendo o afastamento emblemático do julgador da produção probatória, na expectativa de se manter a imparcialidade necessária ao mesmo, devendo valorar os elementos que lhe são apresentados pelas partes, ou no máximo, de forma secundária, atuar em favor da demonstração da inocência, assim advertindo:

(...) o artigo 156 do Código de Processo Penal brasileiro, em sua parte final, que contempla o juiz com poderes probatórios, na linha do art. 209 do mesmo código, é fruto do processo penal do Estado Novo, período autoritário em que a supressão das liberdades contava com o apoio do Sistema de Justiça Penal, para os interesses da ditadura Vargas.[28]

7.1.1 Da Certeza Moral do Juiz ou da Intima Convicção

O julgador esta absolutamente livre para decidir, sendo este isento de qualquer pressão, estando assim livre de motivar a decisão. Poderá utilizar o que não está presente nos autos, trazendo para dentro do processo conceitos próprios e já formulados e crendices pessoais. A lei de forma alguma atribui valor as provas ou qualquer hierarquia entre elas, cabendo ao julgador liberdade total. Sendo assim é o próprio sistema que preside, de certa forma, os julgamentos em esfera de Tribunal do Júri, em sua segunda fase, na atuação dos jurados, pois estes votam em escrutínio secreto, sem precisar de fundamentação.[29]

7.1.2 Do livre convencimento motivado ou persuasão racional

É o sistema que impera no Brasil, que assim disciplina:

(...) o projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. (...) nem e prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e legalmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, restituído a sua própria consciência.[30]

Desta forma, o julgador esta livre para decidir e apreciar as provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma motivada (art. 93, IX, CRFB/1988).

Assim, disciplina a inteligência do art. 155, do CPP, in verbis:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.[31]

 A discricionariedade do magistrado permite-lhe avaliar todo o conjunto probatório em toda a sua extensão e complexidade e retirar da prova a sua essência, ultrapassando ao formalismo retardante do sistema da certeza legal.[32]

 8 DA SÚMULA 455 DO STJ

Diante do grande conflito existente, quando da interpretação e aplicação do art. 366 do CPP, quanto à produção antecipada de provas, in verbis: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes (...).” [33]

Nesse viés, o Superior Tribunal de Justiça, se posicionou no sentido de que haverá a incidência do constrangimento ilegal a decisão que determina a produção antecipada de provas fundamentada, exclusivamente, no caráter temporal da memória das testemunhas.

Assim, pacificando o conflito, a excelsa corte superior editou a Súmula 455 de 25 de agosto de 2010, com o seguinte teor: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.” [34]

9 DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS

Importantes doutrinadores debruçam-se sobre o tema. Todavia, vale destacar os ensinamentos dos mestres que deram alicerce ao presente trabalho, dentre eles:

Vicente Greco Filho, em sua obra Manual de Processo Penal, preconiza que o CPP possui apenas uma regra a respeito do ônus da prova: a de que incumbe às partes a prova de suas alegações, podendo o juiz determinar provas de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, como a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida e determinar, no decorrer da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para esclarecer alguma dúvida sobre um ponto relevante.[35]

Assim, vem o mestre Paulo Rangel corroborando ao dizer que o inciso II do art. 156 do CPP é a consagração clara do princípio da verdade processual, fruto do sistema inquisitivo, pois exatamente visando à descoberta (ou a reconstrução) do fato cometido é que o juiz age ex officio, de modo a dirimir dúvida sobre ponto relevante.[36]

Por fim, segue os ensinamentos de Nestor Távora, que assim se manifesta ao dizer que se busca ainda, através do incidente de produção antecipada de provas, impedir o perecimento probatório, certo que este incidente acontece perante o julgador, com a patente colaboração das partes futuras, protegendo-se, portanto, na concretização deste incidente, a ampla defesa e o contraditório, descartando qualquer obstáculo para utilização dos frutos oriundos deste incidente em sede processual.[37]

10 DAS JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O TEMA

Os diversos tribunais se posicionam a respeito da temática ora abordada. Logo, vale lembrar alguns julgados, valendo a transcrição:

Do Tribunal Estadual (TJ/AM):

Data de publicação: 10/04/2012. HABEAS CORPUS nº 2012.000428-7. Relatora: DESª CARLA MARIA SANTOS DOS REIS. Decisão: penal. 2. No caso dos autos, o pedido de antecipação da produção da prova oral fundamentou-se no... NOMEADO DEFENSOR PARA AUDIÊNCIA DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA SEM OPORTUNIZAR AO PACIENTE A ESCOLHA... Primeira Câmara Criminal HABEAS CORPUS nº Impetrante: Dra. Emília Carolina Mello Vieira  - OAB/AM nº... EMENTA: HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO, ARTIGO 157, §2º. INCISOS II E V. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. NEGADO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NOVO TÍTULO JUDICIAL. PERDA DO OBJETO. PEDIDO PREJUDICADO. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos de Habeas Corpus em epígrafe, DECIDE a Egrégia 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por unanimidade de votos, em dissonância com o Graduado Órgão do Ministério Público, JULGAR PREJUDICADO O PEDIDO, nos termos do voto da Relatora, que integra esta decisão para todos os fins de direito. Sala das Sessões da Egrégia 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, em Manaus, 02 de Abril de 2012.[38]

Do Tribunal da Cidadania (STJ):

HC 203.161/MG, rel. Min. Jorge Mussi. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PROVA TESTEMUNHAL. MEDIDA CAUTELAR. CARÁTER URGENTE. FALIBILIDADE DA MEMÓRIA HUMANA. COLHEITA EM RELAÇÃO AO CORRÉU QUE COMPARECEU AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não obstante o enunciado n. 455 da Súmula desta Corte de Justiça disponha que ‘a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo’, a natureza urgente ensejadora da produção antecipada de provas, nos termos do citado artigo, é inerente à prova testemunhal, tendo em vista a falibilidade da memória humana, motivo pelo qual deve ser colhida o quanto antes para não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade dos fatos narrados na denúncia.[39]

Do Supremo Tribunal Federal (STF):

Supremo Tribunal Federal 15/05/2012 SEGUNDA TURMA. HABEAS CORPUS 109.728 SÃO PAULO. RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. COATOR(A/S)(ES):SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. NECESSIDADE. RÉU FORAGIDO. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Toda produção antecipada de provas realizada nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal está adstrita a sua necessidade concreta, devidame