A presunção de omissão de receitas/rendimentos sobre depósitos bancários de origem não comprovada

Não mais se discute que a utilização das presunções, notadamente aquelas derivadas da lei, constitui um importante e eficaz instrumento de apuração de infrações tributárias e, conseqüentemente, de proteção do crédito tributário.

Tanto isso é verdade, que a legislação tributária, em todas esferas, há muito vem contemplando normas presuntivas, nas quais a fiscalização, a partir da comprovação cabal da ocorrência do fato indiciário, está autorizada a presumir a ocorrência de uma infração ao ordenamento tributário. A norma presuntiva, portanto, autoriza que a autoridade fiscal emita um juízo de probabilidade e não de certeza.

A proliferação das chamadas presunções legais, é bem verdade, acabou por facilitar o trabalho da fiscalização, que em muitos casos, apesar de grande esforço, não conseguia produzir provas diretas que atribuíssem certeza ao lançamento tributário. Por outro lado, criou um certo comodismo às autoridades fiscais, que não raras vezes renunciam à prova direta do fato tributado (que é a regra) para formalizarem exigências com base em normas presuntivas.

Entre as presunções estabelecidas por lei, por alcançar todos os contribuintes (pessoas físicas ou jurídicas) que possuam contas correntes na rede bancária, merece destaque aquela estabelecida no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, verbis:

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

A leitura atenta do dispositivo permite concluir, sem qualquer espaço para argumentação em sentido contrário, que ao Fisco é permitido apenas e tão somente presumir a ocorrência da omissão de receitas ou de rendimentos. A existência dos depósitos, sua titularidade e a intimação individualizada para a comprovação de origem, por sua vez, são elementos concretos não acobertados pela presunção, devendo, por isso, serem comprovados de forma cabal pela autoridade fiscal.

Assim, tendo a fiscalização intimado corretamente o Contribuinte a comprovar a origem dos depósitos bancários, a lei autoriza a chamada inversão do ônus da prova, cabendo ao administrado a prova da origem dos recursos depositados, sob pena de ser alcançado pela citada norma e ver tais valores autuados sob a rubrica de omissão de receitas/rendimentos, a mais comum das infrações tributárias. Se incorreta a intimação, evidentemente a norma presuntiva não pode ser aplicada.

Considerando que a existência de Sumula Vinculante administrativa obsta a discussão administrativa sobre a legalidade da norma, reduzindo sobremaneira a argumentação a ser desfilada nessa esfera, torna-se imperioso que o Contribuinte, ao se deparar com um procedimento fiscal dessa natureza, envide todos os esforços no sentido de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos depositados, minimizando o risco de autuação e de uma posterior execução fiscal, com todas as agruras que dela advém (inclusão no CADIN, penhora on line, etc) .

Por isso é importante que o Contribuinte, em especial pessoa física, teoricamente dispensada de manter escrituração contábil, mantenha em boa guarda todos os documentos relativos às operações resultantes em movimentação financeira por pelo menos cinco anos, prazo esse em que o Fisco tem legitimidade para fiscalizar e efetuar o lançamento de eventuais diferenças.

Na falta de comprovação, a totalidade do valor é considerada como receita/rendimento omitida, o que na maioria das vezes não representa a efetiva base de cálculo do Imposto de Renda, impondo uma tributação que foge completamente da realidade.

Embora existam correntes contrárias ao uso das presunções legais, quer nos parecer que a utilização da norma presuntiva não fere qualquer direito ou garantia do administrado. Sua utilização indiscriminada e divorciada dos termos da lei que a instituiu é que deve ser reprimida pelos órgãos julgadores.
Cleber Renato de Oliveira - Sócio do Escritório Martins Valero e Oliveira, Professor do Curso de Pós Graduação na Universidade Metodista de Piracicaba - UNIMEP e Presidente da Comissão Tributária da Subseção OAB/Americana-SP.