A ilegalidade da dedução dos valores recolhidos à título de tributos da base de cálculo da comissão

No dia-a-dia profissional, é comum nos depararmos com situações em que a empresa representada calcula a comissão de seu representante comercial autônomo com base no valor líquido da nota fiscal, ou seja, após deduzirem os valores referentes aos tributos.

Porém, citada prática, apesar de corriqueira, é vedada expressamente pela Lei nº 4886/65 e pela jurisprudência de nossos tribunais pátrios, conforme veremos adiante:

Preceitua §4º do artigo 32 da citada lei que:

"Art. 32º - O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas.

§ 1º - O pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês subseqüente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais.

(...)

§ 4º - As comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias.”

Portanto, tributos como ICMS, ISS e IPI, que já se encontram embutidos no preço da mercadoria/serviço, não podem ser abatidos da base de cálculo da comissão uma vez que “a lei não faz distinção, para os fins de cálculo da comissão do representante, entre o preço líquido da mercadoria — excluídos os tributos — e aquele pelo qual a mercadoria é efetivamente vendida e que consta na nota fiscal”.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade a apreciar o tema ora proposto em algumas ocasiões. Aqui destacaremos dois julgados que vêm servindo como norte para os demais tribunais pátrios, vejamos:

COMERCIAL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. COMISSÃO. LEI Nº 8.420/1992, ART. 32, § 4º. BASE DE CÁLCULO. IPI. INCLUSÃO. PREÇO FINAL DO PRODUTO.

1 - Nos termos do artigo 32, § 4º, da Lei nº 8.420, de 8 de maio de de 1992, que introduziu modificações na Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965, diploma que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, "as comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias".

2 - A melhor interpretação a ser conferida ao aludido dispositivo é no sentido de que a comissão deve ser calculada com base no preço da mercadoria no momento da venda intermediada pelo representante, o que corresponde ao valor total do produto até essa fase da comercialização.

3 - Sendo o IPI imposto indireto, assim como outros tributos que integram a composição do preço da mercadoria na saída do estabelecimento industrial e comportam repasse pela sociedade empresária industrial representada aos adquirentes, não poderá ser abatido da base de cálculo da respectiva comissão devida ao representante comercial que intermediou a operação mercantil.

4 - Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 756.115/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 13/02/2012)

Até a publicação da decisão supra transcrita, existia uma certa divergência jurisprudencial no que diz respeito à inclusão do valor pago a título de IPI na base de cálculo das comissões pagas aos representantes. Citada divergência residia no fato de que  enquanto o ICMS está embutido no preço da mercadoria, o IPI incide sobre esse preço, tanto que aparece em separado na nota fiscal. De acordo com essa tese, o valor total a que se refere o artigo 32 da Lei 4.886/65 seria a própria base de cálculo do IPI, motivo por que esse imposto não poderia ser computado nas comissões e que, caso a comissão incidisse também sobre o valor pago à título de IPI, estaria caracterizado o enriquecimento sem causa do represente comercial.

Sobre o tema, peço vênia para transcrever trecho do voto do Ministro Luis Felipe Salomão, o qual restou vencido na ocasião:

“De fato, não obstante o caráter protetivo da norma em comento, não se pode olvidar a necessidade de se evitar que, em nome dessa proteção, venha a ocorrer o enriquecimento sem causa do representante, ao receber comissão sobre tributo a ser recolhido pelo representado. É que, sendo o fato gerador do IPI a saída da mercadoria do estabelecimento industrial, nos termos do artigo 47, II, do CTN, a sua base de cálculo é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, ou seja, o valor da mercadoria, não integrando o seu preço. Portanto, a comissão deve ser calculada sobre o valor total da mercadoria, ou seja aquele expresso na nota fiscal, descontado o IPI.” (REsp 756.115/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 13/02/2012)

No entanto, como dito anteriormente, citado entendimento foi afastado pela maioria dos integrantes da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a preferiu seguir o voto divergente do ministro Raul Araújo, para quem o valor total da mercadoria é aquele pago pelo comprador, independentemente de incluir impostos, fretes ou seguros. É sobre esse preço final, sem desconto do IPI, que a Turma considerou que deve incidir a comissão do representante comercial.

Mais recentemente, citado entendimento foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça pelo julgamento do REsp 1162985, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, o qual restou assim ementado:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. REDUÇÃO PERCENTUAL. ANUÊNCIA TÁCITA DO REPRESENTANTE. COMISSÃO. INCIDÊNCIA.

BASE DE CÁLCULO. TRIBUTOS. PREÇO DA MERCADORIA.

1. Discussão sobre a possibilidade de alteração em contrato de representação comercial, que implique redução da remuneração do representante, quando há sua anuência tácita.

2. Diante das peculiaridades da hipótese, verifica-se que não houve uma redução da comissão da representante, em relação à média dos resultados auferidos nos últimos seis meses de vigência do contrato, o que, de fato, seria proibido nos termos do art. 32, §7º, da Lei 4.886/65. Desde o início da relação contratual, a comissão foi paga no patamar de 2,5%, o que leva à conclusão de que a cláusula que previu o pagamento da comissão de 4%, na realidade, nunca chegou a viger.

3. O princípio da boa-fé objetiva torna inviável a pretensão da recorrente, de exigir retroativamente valores a título da diferença, que sempre foram dispensados, frustrando uma expectativa legítima, construída e mantida ao longo de toda a relação contratual pela recorrida.

4. Discussão acerca da inclusão do valor dos tributos na base de cálculo da comissão do representante comercial.

5. A lei não faz distinção, para os fins de cálculo da comissão do representante, entre o preço líquido da mercadoria - excluídos os tributos -, e aquele pelo qual a mercadoria é efetivamente vendida e que consta na nota fiscal.

6. O preço constante na nota fiscal é o que melhor reflete o resultado obtido pelas partes (representante e representado), sendo justo que sobre ele se apoie o cálculo da comissão. Precedentes.

7. Recurso especial de ILHÉUS COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA.

desprovido.

8. Recurso especial de SHERWIN WILLIAMS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA conhecido em parte e, nesta parte, desprovido.

(REsp 1162985/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 25/06/2013)

Portanto, a partir do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, é se de entender que a comissão paga aos representantes comerciais autônomos deve incidir sobre o valor bruto da nota fiscal, ou seja, o valor de venda da mercadoria ou serviço sem descontos de qualquer espécie.

Lucas Calafiori Catharino de Assis

OAB/SC 32.872