Tráfico de drogas e liberdade provisória

Dispõe o artigo supramencionado da referida Lei que: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” (grifo nosso).

Com o julgamento do STF, a expressão “e liberdade provisória” foi julgada inconstitucional. Sendo assim, o Plenário acabou por conceder parcialmente o Habeas Corpus para que o autor, um empresário preso em flagrante por tráfico de drogas em agosto de 2009, tivesse o processo reanalisado e o respondesse em liberdade.

Entendeu a Suprema Corte que a parte da norma declarada inconstitucional fixou como regra a “prisão”, e como exceção a “liberdade”, colidindo assim com a Carta Republicana de 1988 e com o Código de Processo Penal. Consignou-se, ainda, que a proibição não coaduna com os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal, não podendo o juiz, diante do caso concreto, deixar de analisar a possibilidade da concessão da liberdade aos acusados de tráfico de entorpecentes.

Aludida decisão, contudo, não tem efeitos erga omnes, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade in casu aconteceu de forma incidental, caracterizando o chamado controle de constitucionalidade concreto, que tem por finalidade conduzir a declaração de inconstitucionalidade como fundamento para o acolhimento de um pedido específico.

O controle incidental de constitucionalidade, portanto, se dá em qualquer instância judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros e ocorre quando uma das partes questiona a Justiça sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a própria análise do mérito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de não subordinação à lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) são restritos ao processo e às partes.

Sendo assim, os efeitos do julgamento do HC nº 104.339 serão apenas inter partes. Ademais, impende consignar, ainda, que a decisão proferida no referido HC, por sugestão do relator Ministro Gilmar Mendes, definiu que cada ministro, daí por diante, ficaria livre para decidir individualmente os casos semelhantes que chegarem aos seus gabinetes, aplicando seu entendimento por meio de decisão monocrática.

Obviamente não se retirou do ordenamento jurídico pátrio a expressão “e liberdade provisória”, contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 – o que só seria possível via controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade. Nos termos do art. 52, X, da Constituição da República, a lei só terá suspensa sua execução por meio de Resolução do Senado Federal, alcançando, aí sim, efeito erga omnes.

Cumpre ressaltar que as decisões que o STF profira no controle difuso de constitucionalidade, ainda que reiteradas, só terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, quando relativamente às mesmas vier a ser publicada súmula específica (“Súmula vinculante”), aprovada por decisão de dois terços de seus Ministros (Constituição da República, art. 103-A).

Embora a maioria dos Ministros do STF tenha se manifestado pela inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, os ministros Luiz Fux, Marco Aurélio Mello e Joaquim Barbosa, todavia, decidiram pela constitucionalidade da vedação à concessão de liberdade provisória, porquanto a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas, sendo a vedação uma opção do legislador constituinte com vistas a dar um basta a tudo isso. Para esses ministros, a Constituição iguala o crime de tráfico aos crimes de tortura e terrorismo, também inafiançáveis. Além disso, retirar a validade do artigo seria invadir o campo do Poder Legislativo, que definiu claramente a regra em lei específica.

Coadunamos com o entendimento desses últimos ministros. Em que pese a decisão da maioria formada no pleno da Corte, com a devida vênia, tal maioria – que poderá mudar de opinião a qualquer momento – nesse momento desconsidera que a segurança (latu sensu) também é um princípio fundamental, previsto no artigo 5º da Constituição de 1988. Ademais, o artigo 144, caput, do mesmo diploma legal prevê que a segurança pública (stricto sensu) é direito de todos e deve ser assegurada pelo Estado. A prevalecer tal posicionamento estamos diante de clara invasão, por parte do Judiciário, de esfera privativa do Poder Legislativo, caracterizando flagrante prejuízo ao princípio da separação dos Poderes

Em razão da gravidade do de tráfico de drogas, que tem provocado verdadeiro desastre social, familiar e de saúde pública, logicamente a intenção do poder constituinte originário foi conferir tratamento diferenciado e mais rigoroso aos autores desse delito, tanto que em seu artigo 5º, inciso XLIII, estabelece que “o crime de tráfico ilícito de drogas é insuscetível de fiança, graça e anistia”, bem como no inciso LI do mesmo artigo permite a extradição, a qualquer tempo, de brasileiro naturalizado, em virtude do envolvimento com tráfico de drogas.

Além disso, o entendimento do STF no HC 104.339 parece violar cláusula pétrea da Constituição da República, que em seu artigo 5º, inciso LXVI, prevê que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Do dispositivo se infere haver hipóteses de vedação da liberdade provisória, como dispõe precisamente o art. 44 da Lei de Drogas, motivo pelo qual, no nosso entendimento, inexiste ali qualquer inconstitucionalidade ao manter-se a segregação do preso provisório que se mostrar decididamente vinculado ao tráfico de entorpecentes.

Diante do exposto, esperamos que tal decisão não prospere, pois viola a Constituição e compromete severamente a persecução penal ao tráfico de drogas, crime grave, que cada vez mais destrói famílias e promove a violência. Em que pese não ter eficácia erga omnes e nem efeito vinculante, sabe-se que sua “força moral” pode influenciar juízes e colegiados vários, podendo resultar na soltura de diversos traficantes durante a tramitação das respectivas ações penais, propiciando a continuidade do comércio ilícito de drogas, esvaziando e tornando inócua a Lei de Drogas.

Nesse diapasão, considerando que o artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 continua inteiramente em vigor, haja vista serem apenas inter partes os efeitos da decisão do HC em comento, e, considerando, ainda, as graves consequências que o comércio ilícito de substâncias entorpecentes causa no seio de nossa sociedade, nossa posição continua sendo pela constitucionalidade da vedação da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas, prevista no referido dispositivo, que continua, de acordo com os termos expostos, em plena vigência.

Autor: Dr. Joaquim Miranda
Coordenador Acadêmico da ESJUS – Escola Superior de Justiça
Corregedor-Geral do Sistema Penitenciário Federal