Requisitos da Cessão da Posição Contratual
25/07/2012. Enviado por Dra. Gina Marcia Pimentel Pifaneli de Medeiros
Antes de adentrarmos na discussão sobre os requisitos da cessão da posição contratual[1], importante destacar o conceito que a doutrina adota, pois o Código Civil de 2002 deixou de dar a merecida atenção à esta matéria[2]:
Assim, escolhemos o conceito que ORLANDO GOMES traz: cessão “é o negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação negocial”[3].
Contudo, o conceito é unânime. Veja SILVIO DE SALVO VENOSA: “É o negócio jurídico pela qual o credor transfere a terceiro sua posição no tocante a determinada relação obrigacional” (Direito Civil, vol. II, 3ª ed., São Paulo. Ed. Atlas, 2003, p. 350).
Antes, porém, importante, registrar que a doutrina trouxe duas teorias relativas à cessão: teoria atomística e teoria unitária. Na teoria atomística defendem que na cessão haverá a decomposição de tantas relações jurídicas quantas forem àquelas necessárias ao negócio, ou seja, uma vez operada entendem que esta seria nada mais, nada menos do que um conjunto de cessões múltiplas, carecedoras de autonomia jurídica.
Já na teoria unitária, defendida por juristas como PONTES DE MIRANDA, SILVIO RODRIGUES, ANTUNES VARELA, SILVIO VENOSA, e que essa pós graduanda simploriamente, também, acredita ser a mais considerável, a cessão opera a transferência da posição contratual como um todo[4], e não em fragmentos (atomização) dos elementos jurídicos.
Feitas estas considerações, passaremos ao tema sobre os requisitos da cessão de posição contratual, no direito brasileiro, considerando a construção do instituto da cessão da posição contratual no Brasil com o combinado nos artigos 286, 299, 425 e 295 do Código Civil.
O julgado em exame aponta que para que o contrato de cessão da posição contratual seja regular necessita apresentar os seguintes requisitos essenciais: (i) a existência de um contrato; (ii) a transmissão duma posição contratual, e (iii) uma fonte donde emirja a transmissão em causa, que se consubstancia com a intervenção de três pessoas, o cedente, o cedido e o cessionário.
Comparando com o nosso direito pátrio, há que haver, ainda, a necessidade de observar-se o seguinte requisito: não vedação à esta cessão. Neste caso, emprestamos o quando determinado no artigo relativo à cessão de crédito:
Isto porque, o art. 286[5] do Novo Código Civil, estipula que “o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação”.
É o que explica RICARDO ALGARCE GREGÓRIO: “Assim, para que a cessão seja considerada válida, além dos requisitos exigidos para todo e qualquer negócio jurídico, é obrigatório que: a) a natureza da obrigação não impeça (impossibilidade de cessão de direitos personalíssimos, como o direito de exigir alimentos por vínculo de sangue); b) a lei não se oponha à cessão (proibição de cessão do direito de preferência); c) o contrato com o devedor expressamente não proíba (cláusula negativa de cessão)” (Comentários ao Código Civil, coordenadores: Carlos Eduardo Nicoletti Camillo ... et alli, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 287).
Assim, calcado no direito comparado, temos que, para que haja regularidade na cessão da posição contratual, além dos requisitos apontados, quais sejam, (i) existência do contrato originário; (ii) validade do contrato originário, (iii) aplicação restrita aos contratos com obrigações ainda vincendas; observar-se-á, ainda, (iv) não vedação à cessão no corpo do contrato originário ou na natureza da obrigação.
Com estas considerações, encerramos nosso posicionamento. S.M.J.
Bibliografia
GAGLIANO, Paulo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, vol. II, 7º ed., São Paulo, Saraiva, 2006;
GOMES, Orlando. Contratos. 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 307
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, 2ª ed., v. II, São Paulo, Ed. Saraiva, 2006;
GREGÓRIO, Ricardo Algarce. Comentários ao Código Civil, coordenadores: Carlos Eduardo Nicoletti Camillo ... et alli, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006;
REGIS, Mario Luiz Delgado. Novo Código Civil comentado, coordenador Ricardo Fiúza, São Paulo, Saraiva, 2002;
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. II, 3ª ed., São Paulo. Ed. Atlas, 2003.
[1] Alguns doutrinadores denominam de cessão do contrato, contudo, essa nomenclatura é bastante criticada, “pois o que se transfere, em rigor, não é o contrato, mas a posição subjetiva na avença (Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit., v. 2, p. 90, nota 78)” (CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro, 2ª ed., v. II, São Paulo, Ed. Saraiva, p. 202).
[2] “A matéria não vem tratada por nosso direito positivo. Tratando-se, porém, de direito eminentemente dispositivo, não se diga que, regra geral, exista qualquer proibição, mesmo porque existe a previsão do já citado art. 1.078, aplicando-se, no que couber, os princípios da cessão de crédito, pra outros direitos para os quais haja modo especial de transferência. No mais, aplica-se o art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil, com a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito” (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. II, 3ª ed., São Paulo. Ed. Atlas, 2003, p. 345).
Apesar do autor citar artigo do Código Civil, qual seja, 1078 que não tem correspondência no NCC, e, artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, importante destacar, ainda, que a matéria encontra força em construção doutrinária; e, no direito comparado, que no direito brasileiro está no Novo Código Civil, Capítulo I – da Cessão de Crédito (artigos 286, 299, 295), do Título II, do Livro III, e, de quebra, artigo 425.
É o que o autor complementa: “A falta de texto expresso não inibe o negócio de cessão deposição contratual entre nós. Assim como o Código de 1916 não proíbe a assunção de dívida e ambos os diplomas civis disciplinam a cessão de crédito, a cessão de posição contratual entra para o campo dos contratos atípicos e situa-se no direito dispositivo das partes. Lembre-se de que o novo estatuto faz referência expressa a essa possibilidade: ‘É lícito às partes estipular contatos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código’ (art. 425). Devem servir de orientação ao intérprete os princípios da cessão de crédito e os direitos estrangeiros apontados” (ob. cit., p. 359).
[3] GOMES, Orlando. Contratos. 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 307.
[4] É, também, o entendimento da doutrina de PAULO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, vol. II, 7º ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 257.
Aqui, o doutrinador cita como exemplo uma promessa irretratável de compra e venda, que quando cede sua posição contratual “o faz de forma integrada, não havendo, pois, a intenção de transmitir, separadamente, débitos e créditos” (ob. cit., p. 256).
[5] À título de registro, convém comentar que Mario Luiz Delgado Regis, ao comentar o artigo 286, ensina que:“Não foi o presente artigo objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto no qual o pré-legislador procurou manter a regra constante do art. 1.065 do Código Civil de 1916, com o acréscimo da cláusula penal protetiva do cessionário de boa-fé, conforme já havia feito o projeto de Código de Obrigações (art. 156)” (Novo Código Civil comentado, coordenador Ricardo Fiúza, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 269)
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