REFORMA TRABALHISTA E OS IMPACTOS NO DIREITO DO TRABALHO: TELETRABALHO

Epígrafe

“O direito é o engenho a mercê da sociedade e deve ter sua direção de acordo com os rumos sociais”. – Paulo Nader (Introdução ao Estudo do Direito).

1. Introdução

O teletrabalho é uma modalidade de trabalho e decorre da modernização e avanços tecnológicos nas relações de trabalho.

Nessa toada, algumas empresas diante dessa revolução tecnológica, ainda mais com o aumento no uso de computadores, fizeram com que a prestação de serviço pelo empregado se distanciasse do local da prestação de serviço, em outras palavras, veem deslocando os trabalhadores do ambiente físico das empresas. Ressalvamos que isso não significa que houve afastamento do poder diretivo do empregador, pelo contrário, os controles estão cada vez mais intensivos através dos meios informatizados.

Destarte, o artigo aborda a regulamentação do teletrabalho, numa concepção histórica, ampla e assim como as alterações trazidas com a reforma trabalhista.

2. O Teletrabalho

         2.1 – Evolução Histórica

Numa breve acepção etimológica, a palavra teletrabalho constitui um neologismo por duas palavras: tele, de origem grega, que significa “longe, ao longe, ou longe de”, e trabalho, originada do latim tripalium, que é uma espécie de instrumento de tortura ou canga (peça de madeira que prende os bois pelo pescoço e os liga ao carro ou ao arado) que pesava sobre os animais (CUNHA, 1982, p. 760).

No mercado de trabalho, essa modalidade é desenvolvida fora da estrutura física da empresa, e o empregado passa a utilizar ferramentas de informática e telemática como meios de comunicação com o empregador. Claro que o surgimento do teletrabalho surgiu há décadas atrás, independente do surgimento da tecnologia, quando o trabalho ainda era manual, como exemplo as costureiras que podiam trabalhar em casa. Evidente que os avanços da tecnologia repercutem na esfera do trabalho, e hoje o trabalho pode ser realizado por meio de computadores, smartphones, internet, aplicativos, entre outros.

         2.2 – Sua Caracterização

No entendimento de Rodrigues Pinto (2007, p. 133):

Seu melhor conceito é o de uma atividade de produção ou de serviço que permite o contato a distância entre o apropriador e o prestador da energia pessoal. Desse modo, o comando, a execução e a entrega do resultado se completarão mediante o uso da tecnologia da informação, sobretudo a telecomunicação e a informática, substitutivas da relação humana direta.

Embora nem todo trabalho a distância possa ser considerado como teletrabalho, uma vez que temos o trabalho em domicílio e este último pode ser executado sem o uso da tecnologia (ROCHA, Cláudio Jannotti, 2013).

Como uma das características do teletrabalho é que ele é realizado fora das dependências da empresa, o que poderia ensejar a ausência no controle ou de subordinação. Contudo é justamente o contrário que ocorre, pois através dos meios telemáticos – ferramentas de telecomunicações e informática – que o empregador comanda e subordina seus empregados indiretamente a distância.

          2.3 – Previsão Legal do Teletrabalho antes da Reforma Trabalhista

Inquestionável que a evolução tecnológica alterou o mundo em muitos aspectos, principalmente nas relações empregatícias, surgindo assim o teletrabalho.

Dada a ausência de regulamentação, surgiram grandes questionamentos, principalmente sobre a existência ou não do vínculo empregatício. Tais questionamentos foram submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho, e em 2011 entrou em vigor a Lei 12.551, alterando a redação do artigo 6º da CLT.

“Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

A Lei 12.551 surgiu para regulamentar o uso de novas tecnologias nas relações de emprego, sobretudo no que atine à supervisão do trabalho. Ou seja, trouxe a ideia de proteger e reconhecer a existência de vínculo de emprego, ainda que no teletrabalho quando presente a subordinação. Inexistindo portanto diferenciação entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador do realizado no domicilio do empregado.

           2.4 – As Alterações trazidas com O Teletrabalho com a Reforma Trabalhista

Dentre as diversas formas de prestação de trabalho, a relação de emprego é a espécie com maior potencial de conferir direitos e garantias trabalhistas, assim como a inclusão social e melhoria da condição socioeconômica do trabalhador.

A Lei 13.467/2017 cuidou de disciplinar no Capítulo II o teletrabalho. Vejamos que o legislador determina no artigo 75-B a observação em duas características. Primeiro, o trabalho deverá ocorrer na maior parte do tempo fora das dependências do empregador (primeira parte do artigo); e a prestação dos serviços se dê com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, são se constituam como trabalho externo.

A primeira interferência aos direitos do trabalhador, se dá com o artigo 62, III, que exclui o teletrabalhador do controle de jornada. Visto que o comparecimento às dependências do empregador para realização de algumas atividades que exijam a presença do funcionário não descaracterizará o regime de teletrabalho. Em contrapartida, 

Vejamos o que determina o caput do novo artigo 75-B da Nova Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. (Grifos Nossos)

Sabemos que a primeira característica do teletrabalho é a de que ele é feito fora da sede do empregador. Contudo,

Da combinação dos artigos 2º e 3º da CLT são retirados os 5 elementos caracterizadores da relação de emprego: prestação de trabalho por pessoa física; prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; de modo não eventual; com onerosidade e sob subordinação ao tomados de serviços.

No que tange à subordinação, Mauricio Godinho Delgado (2013, p. 293) aduz com brilhantismo que:

Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de “[...] submentimento, sujeição, ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência.”

A subordinação corresponde ao polo antiético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na “[...] situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.”

Pela visão clássica do conteúdo da subordinação, o empregado deve prestar serviços ao empregador sob o rígido poder de direção deste. Assim, a subordinação se caracteriza com a presença constante e forte de ordens específicas e diretas do empregador ou de seus prepostos, com fiscalização assídua destes, podendo o empregado eventualmente sofrer punição disciplinar.

 3 - Conclusão

O risco de ter que arcar com as custas processuais, certamente cumprirá o papel desejado pelos defensores da reforma, inibindo os trabalhadores brasileiros na busca pelo cumprimento de seus direitos trabalhistas usurpados por empregadores que descumprem sistematicamente as normas de proteção social.

Destarte que o princípio da gratuidade é elemento essencial do acesso à Justiça, consagrado constitucionalmente, e este se vem a ser vilipendiado pela Reforma trabalhista, atribuindo ao trabalhador o receio de litigar em juízo pelo custo extremamente alto.

Embora tal alteração possua um ponto positivo, uma vez que pacificou que o benefício a justiça gratuita será concedido à parte, ou seja, qualquer parte, inclusive empresa. Insta salientar que o dispositivo exige comprovação da insuficiência de recurso, não bastando a mera alegação.

Assim, essa nova previsão deve ser analisada com muita cautela, tendo em vista o risco ao acesso à justiça e, se for aplicado de uma forma tão restrita, delimitada, realmente criará obstáculos sérios. Visto que uma norma que pretenda estabelecer gravame ao trabalhador, contraria frontalmente a norma geral e também a norma contida no Novo Código de Processo Civil, desse modo, como avessa à noção de proteção que informa e justifica a justiça do trabalho, ensina Marcos Eliseu Ortega.

É possível concluir, em termos de direitos fundamentais, a norma específica só pretere a norma geral, quando for mais benéfica e aplicável a todos. E o legislador ao criar um patamar mínimo, atingiu o cidadão, restringindo seu acesso à justiça.

Posto isso, a nova previsão sugere uma interpretação teleológica e não literal da norma, uma vez que se a aplicação se der de forma muito restrita com relação a esse limite de 40%, o que vai acontecer é, justamente, a formação de obstáculos ao acesso à justiça.

4 - Referências bibliográficas

 CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico nova fronteira da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982.