Promotor de vendas e o vínculo empregatício com o banco tomador do serviço

Fenômeno relativamente recente nas relações trabalhistas é o da terceirização. A Consolidação das Leis Trabalhistas, também conhecida como “CLT”, é um conjunto de regras que disciplinam as relações entre empregado e empregador.

Segundo dispõe a CLT, empregado é toda pessoa física que presta serviço subordinado (sob a direção de alguém), não eventual (corriqueiro, contínuo, sempre necessário à empresa), pessoal (qualidade de quem não se faz substituir por outrem) e mediante remuneração.

Por outro lado, empregador é aquele que admite, assalaria e coordena a prestação do serviço por parte do empregado.

Esta relação, bilateral, entre empregado, a pessoa física que presta serviço, e empregador, a empresa que o recebe, é o modelo empregatício clássico.

Com a terceirização, a relação passa a envolver três pessoas, e não duas (empregado X empregador) como ordinariamente acontece. Temos, então, o empregado, a empresa que lhe admite, assalaria e coordena os seus serviços (tercerizadora) e a empresa que apenas se beneficia da mão de obra (tomadora do serviço).

Empregado à Empresa Tercerizadora à Empresa Tomadora do Serviço.

Ex: vigilante de agência bancária. O vigilante de agência bancária, normalmente, é contratado por empresa especializada em vigilância (tercerizadora). O banco é a empresa que irá se beneficiar da mão de obra, pois, ao contratar a empresa vigilância, esta oferecerá a mão de obra necessária à vigilância do estabelecimento bancário. Então, o Banco, ao invés de contratar diretamente o vigilante, contrata a empresa de vigilância, que irá lhe oferecer o vigilante, num sistema de intermediação de mão de obra.

A pessoa pode se perguntar.

Por que o Banco contrataria uma empresa para lhe fornecer mão-de-obra, ao invés dele próprio realizar tal contratação. A principal justificativa para a tercerização é o fato de a empresa tercerizadora oferecer não só a mão-de-obra, mas também todo o conhecimento especializado em segurança (“know-how”). Com isso, a tomadora de serviço poderia continuar focada na sua atividade-fim, que, no caso do banco, é a colocação de serviços bancários no mercado de consumo (empréstimos, crédito, seguros, etc), pois as atividades secundárias, de limpeza, segurança, etc, ficariam a cargo de empresa especializada.

Acontece que o mercado percebeu logo que o fenômeno da tercerização poderia ser utilizado na consecução de objetivos escusos, como frustrar o pagamento de direitos trabalhistas.

De que modo isso acontece?

É preciso entender que, por meio da tercerização, o vínculo de emprego NÃO se formar entre o obreiro e aquele que se beneficia da sua mão de obra, no exemplo dado, o Banco, mas sim entre ele e a empresa especializada de vigilância. O responsável direto e imediato pelas verbas trabalhistas é sempre quem contrata. Dessa maneira, o obreiro, numa eventual rescisão, somente teria direito de exigir seus direitos da empresa de segurança, e não do Banco.

Fato é que as empresas tercerizadoras, quando criadas para frustrar direitos trabalhistas, não possuem a solidez econômica, que as empresas tomadoras, normalmente, têm. No exemplo dado, o banco é infinitamente mais rico do que qualquer empresa de segurança em operação no Brasil, sendo muito comuns situações em que a empresa de segurança vai à falência e deixa seus empregados sem qualquer amparo econômico (verbas rescisórias, por exemplo).

Nesse caso, o banco, que foi a pessoa que se beneficiou da mão de obra, não teria de se preocupar com os empregados da empresa de segurança falida, pois, em regra, cada empresa tem de arcar com os custos do seu empregado, e cada empregado somente pode cobrar verbas trabalhistas daquele que te contrata.

A Justiça do Trabalho, ciente da injustiça que a operação poderia causar, notadamente quando as empresas tercerizadoras fossem inidôneas e criadas tão somente para frustar direitos trabalhistas, editou a Súmula 331.

A primeira regra que podemos extrair da súmula 331 é a de que a tercerização NÃO pode abranger as atividades-fim daquele que toma o serviço. Ou seja, um banco não pode contratar uma empresa que lhe forneça a mão-de-obra de caixa, pois o manuseio de numerário, quitação de títulos, etc são atividades essenciais a ele, ou seja, são atividades sem as quais o banco, deixa de ser banco.

A súmula proíbe a subcontratação de funcionários ligados à atividade-fim do tomador do serviço, porque todo empresário tem a mínima obrigação de contratar, ao menos, os funcionários que são essenciais à sua atividade principal. Vale dizer, o banco deve contratar, pelo menos, os funcionários necessários à continuidade do seu funcionamento.

A súmula permite, por outro lado, a tercerização de atividades-meio. Isto é, aquelas que não são essenciais ao tomador do serviço. É o caso, por exemplo, do serviço de limpeza e de segurança, em relação ao Banco. O banco não vende segurança, nem limpeza, portanto, concluímos que tais atividades não lhe são essenciais, embora sejam importantes.

Por essa razão, admite-se a tercerização de atividades de segurança e de limpeza no cotidiano bancário.

Bom, feitas essas introduções conceituais sobre o tema da tercerização, cumpre-nos adentrar no tema do presente discurso.

Alguns bancos tem terceirizado a atividade dos PROMOTORES DE VENDAS BANCÁRIOS. A justiça do trabalho ainda não pacificou seu entendimento acerca dessa nova modalidade de tercerização.

Hoje, a discussão que impera é a respeito da questão de saber se o promotor de vendas exerce atividade-fim ou atividade-meio do Banco. Na primeira hipótese, a tercerização seria ilícita, gerando o vínculo de emprego diretamente com o tomador do serviço (banco). Consequentemente, o promotor de vendas teria todos os direitos assegurados à categoria de bancário, inclusive, à jornada reduzida de 6 horas por dia.

Na segunda hipótese, a tercerização seria lícita e o vínculo seria mantido com a empresa tercerizadora. Consequentemente, o promotor de vendas não teria direito aos benefícios da categoria de bancário.

Defendemos a tese de que o promotor de vendas é bancário, pois exerce atividade essencial e indispensável ao Banco, sendo a sua tercerização uma atividade ilícita, na medida em que contrária à súmula 331, do TST.

No cotidiano de um promotor de vendas está a captação de clientes, oferecimento do serviço, preenchimento de proposta e atendimento dos clientes indicados pelo Banco. Vale dizer, o promotor de vendas é indispensável para que o banco se aproxime do cliente, estabeleça um contato inicial e ofereça os serviços bancários.

Há de reconhecer que, muito embora, o promotor de vendas não tenha a autonomia necessária à aprovação de serviços bancários (como, por exemplo, a abertura de contas), fato é que ele exerce atividade primordial na captação de clientes, ou seja, na aproximação do banco ao cliente.

O Banco, como empresa inserida no mercado de consumo, mais especificamente na qualidade de fornecedora de serviços em massa, precisa criar mecanismos para atrair clientela e, mais do isso, atende-la de forma rápida e ágil. Para isso, criou a figura do promotor de vendas.

Assim, sendo essencial ao Banco e a qualquer empresa que se dedique à colocação de produtos e serviços no mercado de consumo, a atividade de promotor de vendas não pode ser tercerizada, sob pena de violação das regras e princípios basilares do Direito do Trabalho.

Em recente Julgado, o Ilustre Relator FIRMINO ALVES LIMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, fez importantes observações a respeito do tema[1]:

“Formalmente, o Reclamante era contratado pela Recorrida Cards Service, mas em termos reais, estava vinculado e subordinado diretamente à Recorrente (banco). Mais que isso, laborava voltado para as finalidades precípuas da atividade bancária (venda de produtos de cartões de crédito umbilicalmente atrelados à venda de produtos tipicamente bancários como contas-corrente e oferta de crédito empresarial)”.

“As provas testemunhais colhidas pelo Reclamante apontam claramente para um trabalho inserido dentro da agência bancária da Recorrente, extremamente subordinado e vinculado à direção da agência, promovendo a venda de produtos de crédito e facilidades de cartões de crédito confessadamente (pelo depoimento da Recorrente e de sua testemunha) vinculadas à abertura de contas-corrente. Ou seja, a atividade do queixoso era uma atividade bancária disfarçada de operador de cartões de crédito, ainda que voltado em parte a esta atividade, era um braço do próprio banco, com seu trabalho voltado para o banco e para as atividades de cartões de crédito operadas pelo banco”.

“A fraude decorrente da contratação por empresa interposta para atuar na atividade-fim do banco, diante das provas dos autos, é escandalosa, merecendo ser reprimida com energia”. (grifo nosso)

(...)

“No presente caso, a atividade do queixoso era, inquestionavelmente, uma atividade bancária, dirigida e coordenada pelo banco, com proveito do banco (captação de depósitos em conta e crédito da movimentação financeira de antecipação das vendas), se enquadrando perfeitamente dentro das atividades bancárias”.

Por todo o exposto, concluímos que o promotor de vendas exerce atividade essencial ao Banco, não podendo ser funcionário terceirizado, sob pena de violação às normas protetivas do direito do trabalho. Consequentemente, tal promotor tem direito à jornada de trabalho de 6 horas diárias e 36 horas semanais, direito ao piso salarial de bancário, além de outros benefícios da categoria.