O dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade ou da tipicidade ou de ambas?

O DOLO E A CULPA FAZEM PARTE DA CULPABLIDADE OU DA TIPICIDADE OU DE AMBAS?[1]

Ao decorrer do tempo, a teoria do crime ou delito vem passando por constantes variações em seus conceitos, estruturas, características, elementos entre outros itens que integra essa tão complexa e dinâmica matéria.

Nossa problemática inicia-se com a posição do dolo e da culpa na estrutura do fato punível. Iniciando com as primeiras tomadas de localização pela escola clássica até as mais modernas teorias constitucionalistas do delito.

No início do século XIX, o tipo era neutro, não sendo dotado de qualquer caráter valorativo, mas somente objetivo, para Beling, citado por Celso Delmanto, a prática de uma conduta típica por si só nada significava, sendo somente um indício de antijuridicidade, a qual seria aferida numa segunda etapa, valorando-se o caráter de contrariedade ao direito, ou não, da conduta típica. Esse argumento defendido pela Escola Clássica não se se sustentou, pois entendia que todo o processo subjetivo era, outrossim, tema vinculado à culpabilidade, estando fora portando do tipo[2]. 

No Causalismo, portanto, as coisas são explicadas a partir da lei da física, explicação da conduta através da causa e efeito, conduta como sendo um movimento corpóreo voluntário que causa modificação no mundo exterior, e o efeito seria esta modificação no mundo externo. Daí para LIZST, voluntário seria apenas o movimento, o seja, o gesto físico, então a causa/efeito fazia parte do tipo. Estando o dolo e culpa fora do injusto, cria-se a culpabilidade

Para o Finalismo, movimento de superação do irracionalismo, entendia que toda ação tem uma finalidade, se a ação é finalista o dolo está no tipo e não na culpabilidade, só se descobri o crime de acordo com a intenção do agente. Parte do pressuposto que toda ação é dirigida a um fim.

Essa nova localização do dolo e da culpa no tipo penal procurou limitar o alcance da Teoria da Equivalência das Condições. Com a consagração da teoria finalista da ação, situando o dolo, ou quando for o caso a culpa no tipo já se estabelecendo o primeiro limite[3]. 

Para tentar solucionar o problema tem-se falado em uma Teoria Complexa da Culpabilidade, segundo está teoria o dolo e a culpa teriam vertentes tanto na conduta como na culpabilidade.

Cristiano Rodrigues aponta que este modelo proposto por Wessels e Jescheck afirma que o fato de o dolo ser o elemento d tipo penal não retira dele uma função dentro da culpabilidade, sendo que no tipo o dolo é a relação psíquica do autor com o mundo fático que se materializa através da realização da conduta objetivamente expressa em lei, enquanto que, na seara da culpabilidade, o dolo é portado do desvalor do ânimo, ou seja, contrariedade de vontade do agente em relação à ordem jurídica no momento prático do fato.[4]

A responsabilidade penal decorre de culpa quando a intenção é apenas causa eficiente da ação, que, por sua vez, é causa eficiente do resultado; no dolo, por sua vez, o resultado é também causa final da ação. Consequentemente, enquanto no primeiro caso somente é possível uma explicação causal do nexo entre ação e resultado, no segundo é possível, também, uma explicação teleológica, no sentido de que a ideia da causa final opera como causa eficiente[5].

No primeiro momento, onde a culpa é causa eficiente do resultado, acreditamos tratar de localizar a culpa na tipicidade, enquanto no segundo momento, o dolo pode apresenta-se tanto na tipicidade, causa final, podendo ser localizado também na culpabilidade, operando como causa eficiente.

Depois de sinteticamente expor as diversas posições sobre o tema, nos parece mais materialmente razoável a posição do Professor Luiz Flávio Gomes, que vislumbra uma definição de acordo com a posição do agente frente ao bem jurídico relevante protegido pela norma. Demonstrando que as circunstâncias do fato em ralação ao agente determinara cada núcleo doloso ou culposo.

De forma didática, exemplifica, corroborada no art. 59 do Código Penal brasileiro, posicionando o agente ante ao bem jurídico. Onde o agente atuasse com menosprezo, aqui residia o dolo direto, ou seja, o dolo puro; quando o agente agisse com indiferença, estaria presente a figura do dolo eventual ou dolo indireto; e na conduta em que o agente tivesse o dever de cuidado quebrado, atuando com descuido, este estaria agindo com culpa.

Os que situam a culpa na culpabilidade frequentemente afirma que o finalismo não pode resolver o problema da culpa. Sob o seguinte argumento: como no tipo culposo a conduta proibida não se individualiza pelo fim em si mesmo, o tipo culposo não individualiza condutas finais, segundo Zaffaroni, está demonstrado suficientemente, que a conduta típica culposa é tão final como qualquer outra[6].   

Quanto à culpa, acreditamos, esta estaria na tipicidade, sendo extraídos os níveis possíveis de reprovação da conduta culposa.

REFERENCIA BIBLIOGRAFICAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 10.ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2006.

BIANCHINI, Alice. MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Gomes, Luiz Flávio. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5.ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2004.

GOMES, Luis Flávio, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. BIANCHINI, Alice. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2007, v. 1, PP.520-539. Material da 2ª aula da Disciplina Culpabilidade e responsabilidade pessoal do agente, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu Tele Virtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-Uniderp – IPAN – REDE LFG.

RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.