O direito como ameaça à liberdade

A liberdade tem um caráter histórico, porque depende do poder do homem sobre a natureza, a sociedade, e sobre se mesmo em cada momento histórico. Na verdade a Historia vem mostrando que o conteúdo da liberdade se amplia com a evolução da humanidade. Fortalece-se, entende-se, à medida que a atividade humana se alarga. Liberdade é conquista constante.

Se a historia das penas é uma historia dos horrores, a historia dos julgamentos é uma historia de erros; e não só de erros, mas também de sofrimento e abusos, todas as vezes que no processo se fez uso de medidas introdutórias diretamente aflitivas, da tortura até o moderno abuso da prisão preventiva.

O que faz do processo uma operação distinta da justiça com as próprias mãos ou de outros métodos bárbaros de justiça sumária é o fato que ele persegue, em coerência com a dúplice função preventiva do direito penal, duas diferentes finalidades: punição dos culpados juntamente com a tutela dos inocentes. E esta segunda preocupação que está na base de todas as garantias processuais que circundam o processo e que condicionam de vários modos as instâncias repressivas expressas pela primeira.

Não se pode, com o direito penal, resolver todos os problemas, talvez nem mesmo muitos, talvez apenas alguns problemas específicos, pelo contrário, pode-se até intensificar os problemas que se pretende resolver por meio do direito penal, devido à aplicação muito frequente, muito rígida ou incorreta do direito penal. Com esta aplicação pode-se causar dano à função última provavelmente existente do direito penal, bem como à sua potencial função de exemplo de solução civil e justa de conflito, causando com isto dano ao direito penal em si.

O direito penal só deve intervir nos casos de ataques muitos graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações mais leves da ordem jurídicas, são objetos de outros ramos do direito.

A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e, sobre tudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinquente.

O sistema repressivo já demonstrou ao longo da historia ser um método fracassado, mas mesmo assim, com as diversas investidas ocasionadas por grupos criminosos, provoca o levante de medidas de políticas criminais mais enérgicas, a ponto de desconhecer algumas garantias fundamentais.

Infelizmente o nosso sistema jurídico criminal não está respeitando nem atingindo qualquer dos objetivos assinalados, pela proposta do direito penal. Pelo contrário caminha a passos largos e firme rumo à repressão máxima na tentativa suicida de obter êxito com a frágil prevenção geral negativa e com a segregação temporária dos condenados.

Nesse sentido “a liberdade é um valor, e, por isso, deve ser buscada ou preservada”.