Menor sob guarda pode receber pensão por morte de tutor?

A Lei nº 9.528/1997 modificou a redação do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991 (lei de benefícios previdenciários), excluindo o menor sob guarda da lista dos dependentes para recebimento de benefícios previdenciários como pensão por morte e auxílio-reclusão.

Por essa razão, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) nega a concessão da pensão por morte de menores sob guarda quando ocorre a morte de seus tutores.

Contudo, apesar da modificação legislativa a questão continua sendo muito questionada nos tribunais brasileiros, tendo em vista que a Constituição Federal garante a proteção integral da criança e adolescente.[1]

Ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os efeitos, inclusive para os previdenciários.[2]

Com base nesses fundamentos o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar os Embargos de Divergência do Recurso Especial – EREsP 1.141.788/RS, decidiu por unanimidade, no sentido de que a proteção garantida no Estatuto da Criança e Adolescente deve prevalecer sobre a restrição prevista na lei de benefícios previdenciários, sendo o menor sob guarda considerado dependente previdenciário de seu tutor.

Uma ação direta de inconstitucionalidade sobre essa matéria também tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), e ainda aguarda o julgamento pelo plenário.

[1] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

[2] Art. 33, § 3º do ECA: A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.