Da autonomia da Guarda Compartilhada frente ao dever de prestar alimentos.

Muito se tem dúvidas acerca do instituto da guarda compartilhada, especialmente daqueles que a objetivam em busca de se escusarem do pagamento de pensão alimentícia.

Embora não seja dificultoso o conceito e diretrizes da guarda compartilhada no campo jurídico, é certo que o instituto causa dúvidas na população em geral.

De início, ressalte-se que guarda compartilhada não se confunde em exclusão do pagamento de pensão de alimentícia por um dos responsáveis, tampouco afasta a existência de uma residência fixa do alimentado.

Sabe-se que existem quatro espécies de guarda, sendo a unilateral e a compartilhada, previstas expressamente no Código Civil (art. 1583), e as denominadas alternada e aninhamento (nidação), estas últimas criadas pela doutrina.

A guarda compartilhada, é vista pela Jurisprudência como regra, senão vejamos:

A guarda compartilhada SOMENTE DEIXARÁ DE SER APLICADAquando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial. STJ. 3ª Turma. REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/12/2016 (Info 595).

Ressalte-se que a modalidade compartilhada prima pela conjunção de responsabilidades pelos infantes (a guarda é de responsabilidade de ambos e as decisões a respeito do filho são tomadas em conjunto, baseadas no diálogo e consenso) e não se confunde com o local onde estes residirãoe tampouco exonera a pensão alimentícia.

Em outras palavras, trata-se de responsabilidade conjunta dos guardiões. No entanto, o menor residirá fixamente com um deles, sem prejuízo do direito de visitas do outro. E a guarda compartilhada, por si só, não encerra o dever do pagamento de pensão alimentícia, quando estiver preenchido o binômio necessidade (do alimentando) e possibilidade (do alimentante).

Sem prejuízo do ajuste acerca da guarda compartilhada, é comum vermos a concessão da guarda unilateral para um dos genitores, caso em que um deles fica com a guarda e ao outro é tão somente permitido o direito de visitas.

Sobreleva notar que, mesmo sendo concedida a guarda unilateral, o pai ou a mãe que não tiver a guarda permanecerá com o dever de supervisionar os interesses dos filhos. Para possibilitar tal inspeção, qualquer dos genitores é parte legítima para solicitar informações ou mesmo prestação de contas em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos, nos termos do § 5º do art. 1.583.

Ainda temos mais dois tipos de guarda, sendo estas últimas criadas pela doutrina, tratando-se da alternada e da nidação.

Na guarda alternada os genitores se revezam em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. A dizer, é aquela na qual durante alguns dias a mãe terá a guarda exclusiva e em outros é o pai quem terá a guarda exclusiva da criança.

Tal instituto é criticado pela doutrina, senão vejamos:

“Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece com cada um dos genitores por períodos ininterruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua malinha ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. São Paulo: Método, 2013, p. 1224)

Por fim, há ainda a modalidade denominada aninhamento (nidação), que ocorre quando a criança permanece na mesma casa onde anteriormente residiam os pais, os quais, de forma alternada, se revezam na sua companhia. Dessa forma, é o contrário da guarda alternada, já que são os pais que, durante determinados períodos, se mudam da residência.

Conclui-se que hoje a lei, doutrina e jurisprudência se alinham para estabelecer como regra a guarda compartilhada, eis que mais benéfica à criança ou ao adolescente. Nesse ponto, não faria sentido estabelecer-se um instituto que visa o melhor interesse do menor (o compartilhamento da guarda), retirando-lhe na sequência direitos básicos, como é o caso dos alimentos e de uma residência fixa.