A Diferença entre Contratos e Atas de Registro de Preços

INTRODUÇÃO

O estudo que originou o presente trabalho versa especificamente sobre a diferenciação de dois institutos do Direito administrativo que comumente geram confusão na sua interpretação e aplicabilidade. Dessa maneira o intuito é compreender e distinguir as peculiaridades entre a Ata de Registro de Preços e os Contratos administrativos de forma conceitual, legal e jurisprudencial, a organização dos prazos, limites e natureza jurídica de cada um destes institutos, diferenciando-os claramente do direito privado, no que tange as questões contratuais.

No decorrer do tema será ainda elencado o entendimento dos Tribunais de Contas e de juristas sobre a correta interpretação de casos polêmicos e mais específicos, quanto à prorrogação e se esta caracteriza o desvio de finalidade e afronta aos princípios constitucionais da moralidade administrativa e da isonomia.

Outro ponto importante a ser tratado será o de verificar o cuidado quanto a sua utilização, uma vez que por mais que este instituto garanta celeridade, se utilizado de forma errônea, pode postergar um único fornecedor e diversos clientes beneficiando-o em detrimento de outros ferindo a isonomia do processo.

Assim sendo, o eventual direcionamento beneficiando contratos para empresas específicas, através deste instituto serão explorados com a finalidade de compreender a forma como esse desvio geralmente ocorre.

Na conclusão será exposto o entendimento sobre a correta aplicação do entendimento, de forma que este exerça finalidade de interesse coletivo e da correta utilização legal e a ação mais plausível a ser tomada para que evite condutas ímprobas através desta modalidade.

2. REVISÃO DE LITERATURA

2.1 Registro de Preços

Registro de preços é o sistema pelo qual, por meio da concorrência ou do pregão, selecionam-se propostas e registram-se preços para a celebração de contratações futuras. Por sua vez, a ata de registro de preços é apenas o documento no qual se formaliza a vinculação do licitante vencedor ao preço e demais condições registradas, com base nas quais as futuras contratações se formarão.

Trata-se de cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante prévio processo de licitação, para eventual e futura contratação de bens e serviços por parte da administração (MANUAL DE ORIENTAÇÃO E JURISPRUDÊNCIAS DO TCU, 2015, p.43). ^[1]

De acordo com Justen Filho (2008, p.179): ^[2]

“‘O registro de preços é um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital’ 

O modelo adotado como “Sistema de Registro de Preços” vem sendo utilizado pela Administração Pública com o intuito de celerizar a contratação de serviços e aquisição de bens, uma vez que faculta ao gestor a possibilidade, ou não, de aquisição imediata dos preços registrados pelo período de 12 meses.

A faculdade que o instituto proporciona é a premissa que atrai essa modalidade, pois ao optar por este regime de contratação o gestor público não irá bloquear o seu orçamento global e não precisará realizar um processo licitatório a cada vez que necessitar de um bem ou serviço específico.

Ao registrar os preços, cada contratação originária deste instituto gera um contrato que é regido por legislação distinta a que rege o Serviço de Registro de Preços. Portanto, a Ata de Registro é a matriz gerenciada por um órgão da administração pública que possibilita a adesão, por intermédio de contratos, de outros órgãos públicos que necessitam executar aquele serviço ou adquirir determinados bens.

Ao analisar com maior precisão verifica-se que realmente há uma série de vantagens, o aperfeiçoamento dos mecanismos de planejamento, o aumento na eficiência administrativa, a redução do número de licitações redundantes, a rapidez na contratação e a total liberdade para o órgão público – que pode ou não efetuar a aquisição. Os processos licitatórios representam custos financeiros muito altos para a administração, sem contar que a burocracia no rito processual eleva o prazo de conclusão de um certame licitatório.

Obviamente há necessidade de justificativa para a adoção deste procedimento, por parte da administração, devendo esta comprovar a real necessidade e vantagem econômica na utilização do Sistema de Registro de Preços, sendo conveniente que a administração explore a seguintes hipóteses:

1. Quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contrações frequentes.

1. Quando, for conveniente a compra de bens ou a contratação de serviços para o atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou programa de governo.

1. Quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração Pública.

1. Quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa.

 O presente instituto detém nomenclaturas subsidiárias e conceituais que são atribuídas aos responsáveis que farão uso dos bens e serviços, cabendo citá-los nesta fase por serem de suma importância para melhor entendimento conceitual do Sistema de Registro de Preços, que são os (i) Órgãos Gerenciadores, (ii) Órgãos Participantes, (iii) Órgãos não Participantes, (iv) Órgãos Participantes de Compras Nacionais e (v) Beneficiários da Ata.

(i)              Órgãos Gerenciadores são aqueles responsáveis pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da Ata de Registro de Preços decorrente.

(ii)             Órgãos Participantes ou entidades da Administração Pública são aqueles que participam dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integram a Ata para sua futura utilização, estando desde o início contemplados e participando do processo.

(iii)            Órgãos Não Participantes (Carona) são aqueles que não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos da legislação referente ao registro de preço, fazem adesão à Ata de Registro de Preços, são também conhecidos como “Carona”.

(iv)           Órgãos Participantes de Compras Nacionais são aqueles que, em razão de participação em programa ou projeto federal, serão contemplados no registro de preços independente de manifestação formal. 

(v)            Beneficiário da Ata é a empresa vencedora do certame, a qual, após homologado o processo, é chamada para assinar a Ata de Registro – ARP, assumindo os compromissos e as condições nela prevista.

Com as informações subsidiadas conseguimos compreender que o Sistema de Registro de Preços prevê a possibilidade de futuras relações contratuais múltiplas, sendo escolhida uma empresa privada que será responsável pelo fornecimento de uma lista de serviços e/ou bens para alguns órgãos da administração pública.

Ao conceituar o instituto e separar os seus respectivos atores, compreende-se que há necessidade de abertura de um processo administrativo regido por dispositivos e princípios constitucionais visando efetivar na prática tudo o que foi conceituado neste tópico.

Desta forma, abordarei a exploração burocrática e técnica dos procedimentos necessários para a realização de futuros contratos via Ata de Registro de Preços que seria o Procedimento Licitatório.

2.2 Legislação e Procedimento

O Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e o Decreto nº 7.579, de 11 de outubro de 2011, alterado recentemente pelo Decreto 9.488, de 30 de agosto de 2018 são os institutos legais que normatizam a prática do Sistema de Registro de Preços.

O procedimento para abertura da licitação está inserido no Art. 38 da lei nº 8.666/93, e deve iniciar a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso,

fundamentado circunstancialmente;

X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.

O Art. 15 da Lei nº 8.666/93 preconiza que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de sistema de registro de preços.

A lei nº 8.666/93 regulamenta o procedimento licitatório, nesta seara vale ressaltar que o Sistema de Registro de Preços não se trata de modalidade de Licitação, tais modalidades estão previstas na lei, especificamente em seu Art. 22, sendo elas:(I) Concorrência, (ii) Tomada de Preços, (iii) Convite, (iv) Concurso e (v) Leilão.

O Art. 7º do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013 estabelece a preferência na modalidade Pregão para o Sistema de Registro de Preços:

Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.  

A Lei nº 10.520/2002 é a lei que rege o Pregão e estabelece as normas relativas a modalidade mais utilizada pela Administração Pública atualmente, podendo ser na forma eletrônica ou presencial.

No tocante a modalidade na forma eletrônica, foi publicado o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que regulamentou e tornou obrigatório na administração pública federal o uso do pregão nas compras de bens e serviços comuns, determinado que esta seja preferencialmente adotada.

           Art. 1º A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com o disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto. 

           Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. 

§ 1º Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. 

Partindo agora para questões mais específicas com a finalidade tecnológica é a partir dessa premissa que objetos, a priori, considerados complexos, como, por exemplo, serviços de engenharia ou serviços de TI, podem ser contratados por pregão. Para tanto, é imprescindível que sejam caracterizados como comuns.

 “A definição do que sejam bens e serviços como comuns e, portanto, passíveis de serem licitados mediante pregão, tem sido objeto de acalorada discussão entre os responsáveis pelas aquisições efetuadas com recursos públicos, bem assim entre as diversas instâncias de controle, desde a entrada em vigor da Lei no 10.520, de 2002. A jurisprudência deste Tribunal vem se consolidando no sentido da adoção de pregão para a contratação de alguns serviços de tecnologia da informação, uma vez que muitos dos serviços dessa área, ainda que complexos, atendem ao conceito de “serviço comum”, ou seja, apresentam padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais de mercado, consoante expressa definição legal”. ACÓRDÃO 2220/2008 TCU PLENÁRIO (Voto do Ministro Relator)” 

Finalizada a sessão, seja qual for a modalidade estabelecida, antes da assinatura da respectiva ata o pregoeiro ainda permite que as demais empresas remanescentes registrem seus preços para eventual recusa da primeira colocada, conforme estabelecido nos moldes no art. 11, do Decreto nº 7.892/2013 que estabelece que após “a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições”:

“I – será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame; 

“II – o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços; e”,

“III – a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações”. 

O parágrafo primeiro do mesmo dispositivo indica a intenção do legislador: “O registro a que se refere o caput tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, no caso de exclusão do primeiro colocado na ata, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21.

 O procedimento encerrado origina uma ata e inicia-se a convocação para a assinatura da Ata de Registro de Preços  que iniciará a relação jurídica e contratual conceitualmente prevista.

2.3 Conceito de Contrato Administrativo

Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos.

No direito privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução (MEIRELLES, 2012, p.221).^[3]

Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração.

O contrato administrativo é sempre consensual, formal, oneroso, comutativo e realizado” intuitu personae”. Consensual porque substancia um acordo de vontades e, não um ato unilateral e impositivo da administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é “intuitu personae” porque deve ser executado pelo próprio contratado.

Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).

Para Carvalho Filho (2014, p.177): ^[4]

 “Contrato administrativo é o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.”

É muito discutida a questão da peculiaridade do contrato ser desequilibrado em benefício da administração pelo fato desta representar o interesse público. Diferentemente dos contratos privados que necessitam de paridade entre as partes, na seara pública o contrato realmente é imutável e tem a finalidade de resguardar o ente público em todos  os sentidos.

Porém, não é a finalidade pública e nem o interesse público que caracterizam o contrato, mas sim a participação da administração derrogando normas de direito privado sob a égide de direito público que tipifica o contrato administrativo.

A peculiaridade mais específica neste quesito será explorar a vigência permitida em lei, conforme Art. 57 da Lei nº 8.666/93:

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: 

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses 

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. 

Desta forma, compreende-se que o contrato administrativo é instrumento normativo regido por dispositivo próprio quanto a eventuais prorrogações, desvinculando-se no ato de sua assinatura a vigência preconizada na Ata de Registro de Preços.

Há de se considerar no presente trabalho, a questão que estabelece os serviços continuados, diferenciando-os de aquisição de bens.

O Anexo I da Instrução Normativa nº 2/2008 da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:

“I – SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente”.

É de extrema importância reiterar que a administração resolveu normatizar a especificidade do objeto contratado em relação as prorrogações, pelo fato de que poderia haver a distorção entre o fornecimento e a prestação de serviços para que fique clara a ÚNICA possibilidade de mesclar as prorrogações e estabelecer a diferenciação de forma correta destes institutos.

Ao estabelecer a natureza de serviços ainda no procedimento licitatório, o gestor já deverá fazer constar em contrato e, também, no sistema eletrônico a natureza de despesa que irá onerar os cofres públicos, separando-as por aquisição ou prestação de serviços contínuos.

A classificação fará toda a diferença para verificar as possibilidades de gestão do contrato e qual a regra normativa que irá estabelecer seus limites e deveres, desde sua tributação, vigência, obrigações sociais e trabalhistas. A necessidade de conhecimento da legislação específica se faz primordial neste sentido, já que em casos de prestação de serviço por alocação de pessoas se observará as normas vigentes na CLT.

Portanto, a classificação é o ponto chave para personificar o contrato e compreender a utilização necessária e possibilidades que terá o gestor em garantir a eficiência sem comprometer a isonomia e razoabilidade do processo, sendo este o ponto mais delicado dentro da utilização responsável destes contratos. A responsabilidade quanto à figura do “carona” apelido dado adesão de registro de preços é o ponto chave para compreender melhor os limites contratuais estabelecidos e rigorosamente fiscalizados para que não seja destoado e prejudique a gestão pública.

2.4 Adesão a Ata de Registro de Preços

A forma pela qual se origina o contrato proveniente da Ata de Registro de Preços é a Adesão, de acordo com o disposto no art. 22 do Decreto nº 7.892/13:

“a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador”.

Inclusive, consoante estabelece o § 9º desse artigo “é facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal”.

A celebração e formalização de contratos com base em atas de registro de preços deve observar os ditames da Lei nº 8.666/93, ou seja:

“A contratação com os fornecedores registrados, após a indicação pelo órgão gerenciador do registro de preços, será formalizada pelo órgão interessado, por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento similar, conforme o disposto no art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, tal qual prevê o art. 11 do Decreto federal nº 3.931/01”. 

A adesão a Ata de Registro de Preços é uma forma polêmica e muito discutida nos Estados, Municípios e União que discordam e diferenciam bastante, através de decretos, a possibilidade de sua utilização. O contrato firmado com um único ente pelo valor estabelecido em licitação pode ser aderido livremente por outros órgãos da Administração Pública sem a realização de licitação.

Quanto às polêmicas que desencadearam a “dispensa” do dever de licitar quando se fala em adesão, o TCU se posicionou pela legalidade do procedimento e admitiu que as entidades sob sua jurisdição utilizem o carona. Todavia, ao tratar do tema no Acórdão nº 1.487/2007 – Plenário, deixou assentada a necessidade de fixar limites para o procedimento:

“Voto do Ministro Relator 

(…) 

6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes.

7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas. 

8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas. 

(…)

Acórdão 

9.2. determinar ao (…) que: 

(…) 

9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão”. 

No intuito de limitar as contratações adicionais, a Corte de Contas também fixou, no Acórdão nº 2.764/2010, alguns requisitos a serem observados pelas entidades jurisdicionadas, dentre eles a necessidade de observância dos quantitativos registrados em ata. Veja-se:

– necessidade de elaborar, em momento prévio à contratação por adesão à ata de registro de preços, termo de caracterização do objeto a ser adquirido, no qual restem indicados o diagnóstico da necessidade e as justificativas da contratação, bem como a demonstração de adequação do objeto em vista do interesse da Administração;

– dever de realizar pesquisa de preços a fim de atestar a compatibilidade dos valores dos bens a serem adquiridos com os preços de mercado e confirmar a vantajosidade obtida com o processo de adesão;

– obrigação de respeitar os termos consignados em ata, especialmente seu quantitativo, sendo manifestamente vedada a contratação por adesão de quantitativo superior ao registrado;

As orientações do TCU se justificam na medida em que um dos aspectos mais polêmicos relativos ao carona diz respeito à distorção entre o quantitativo licitado e o quantitativo contratado. Tal fato decorre da possibilidade de cada órgão aderente contratar até 100% do quantitativo registrado, conforme a literalidade do § 3º do art. 8º do Decreto nº 3.931/01.

Recentemente, foi publicado o Decreto Federal n° 9.488/2018 que normatizou algumas questões impondo alguns limites em âmbito federal, tais como:

- Aquisições adicionais por adesão não poderão exceder a 50% dos quantitativos registrados, não sendo mais permitido mais adesões de 100%; 

- Limite para adesões não poderão exceder o dobro do quantitativo registrado, não sendo mais permitido mais o quíntuplo; 

- Regras antigas aplicáveis somente a compras nacionais; 

Serviços de TI por intermédio de ARP somente podem ser licitados se o órgão gerenciador for o MPOG ou outro órgão ou entidade aprovada pela SLTI. 

No estado de São Paulo, o Decreto Nº 63.722, de 21 de Setembro de 2018 Regulamenta, nos termos da competência suplementar atribuída ao Estado de São Paulo pelo artigo 24, § 2º da Constituição Federal, o Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15, inciso II da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no artigo 11 da Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002; e no artigo 15, inciso II da Lei Estadual nº 6.544, de 22 de novembro de 1989 e dá providências correlatas

Quanto às regras de adesão no Estado de São Paulo, o Art. 22 estabeleceu que desde que devidamente justificada a vantagem, a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública estadual que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

§ 10 - É vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública estadual a adesão a Ata de Registro de Preços gerenciada por órgão ou entidade municipal ou que não esteja sujeito à jurisdição do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. 

O decreto limitou que órgãos estaduais façam adesão a atas federais, de outros estados e/ou municípios, limitando a possibilidade de diversificar o controle do Tribunal de Competências com o intuito de evitar o conflito.

Tais medidas só foram tomadas, pois diversos entes devido ao exagero de adesões e diversas denúncias de utilização deste meio como medida de desvio da finalidade pública, superfaturamento de contratos e perpetuação do poder de barganha de políticos com empresas financiadoras de suas campanhas.

2.5 Direcionamento em Benefício de determinado Fornecedor

A corrupção se instalou de forma concentrada na Administração Pública, atingindo volumes financeiros estratosféricos, conforme noticiado nos últimos anos. A cobrança de impostos exacerbados não tem proporcionado saúde, segurança, educação, além de possibilitar que políticos desqualificados administrem esta arrecadação de forma irresponsável.

O direcionamento irresponsável é muito simples de se explicar, pois ao “ganhar” determinado órgão o partido político verifica que o orçamento daquele ente é para uso próprio e a forma de esquentar o dinheiro é contratando o setor privado que financia suas campanhas e repassa estes valores para utilização com finalidade pessoal. Por óbvio, o intuito da lei seria o de restringir a escolha de uma empresa específica, mas um instituto que deveria ser utilizado para celerizar as compras na administração, acabou gerando um mecanismo de direcionamento formidável.

A empresa em conluio com o alto escalão político terá portas abertas nos ministérios, Secretarias de Estado e demais órgãos da Administração, realizando a venda de sua Ata para adesão em diversos órgãos. Basta o direcionamento de uma licitação para que a empresa esteja presente em boa parte da Administração sem correr o risco de tramitar novos processos que serão auditados pelo Tribunal de Contas.

Exemplificando: Suponhamos que o Ministério da Justiça decida realizar uma Ata de Registro de Preços na modalidade Pregão Eletrônico para a contratação de Serviços Contínuos de Tecnologia da Informação, a empresa Delta Y é a vencedora do certame e detentora de um contrato de R$ 12.000.000.000 (doze milhões de reais) com o órgão. Os ministérios, os estados e municípios podem solicitar adesão a este contrato dispensando a licitação e quintuplicando os quantitativos estabelecidos, ou seja, a empresa que detinha a “possibilidade” de um contrato de R$ 12.000.0000,00, com um ou mais órgãos, pode transformá-lo em 5 contratos entre diversos entes distintos, totalizando o montante de R$ 60.000.000,00 pelo prazo de 60 meses, o que sextuplica o montante que para R$ 360.000.000,00.

Seguindo na linha tendenciosa ao direcionamento, a doutrina se posiciona no sentido comparativo ao “tráfico” criminalizando-o o instituto:

"Esta prática, que não tem vedação ou limite estabelecido na lei, acabou favorecendo, por caminhos indiretos, a dispensa da licitação. E trouxe benefícios econômicos indevidos a algumas empresas, que vêem seus lucros aumentarem com a proliferação desenfreada de adesões às atas de registro. Não bastasse isto, algumas empresas têm se aproveitado da condição de vencedoras dos certames para aumentar sua participação no mercado, de maneira irregular, por meio do uso de representantes que comercializam as respectivas atas. Criou-se uma figura que se denomina ‘traficante de ata’, que representa os interesses da empresa e sai vendendo atas de registros de preços. Além deste expediente, há companhias que montam mailings de potenciais clientes no setor público. Declaradas vencedoras, enviam-lhes mensagens onde oferecem os produtos e serviços licitados e as respectivas atas. (GUIMARÃES, 2010, p. 1)." ^[5]

Um ponto de suma importância é que cada Ente tem discricionariedade para decidir se quer ou não aderir à Ata, há um iminente risco de que o Administrador receba alguma espécie de agrado para ajudar o fornecedor e optar pela carona.

A Administração quando realiza um Registro de Preços, utilizou no Procedimento Licitatório o quantitativo, as especificações, o prazo, entre outros, direcionados aos seus anseios, que será diferente das reais necessidades do “carona”, ou seja, ao aderir à Ata, o Órgão Não Participante não se preocupa com essas características, simplesmente adapta o objeto pretendido à Ata, não realizando qualquer tipo de estudo ou planejamento prévio, sendo assim, fere o Princípio da Supremacia do Interesse Público, pois não vai contratar o objeto da forma que de fato necessita, e sim, da forma que constar na Ata a qual vai aderir.

Dessa forma, visto que devido ao fato de que a figura do Órgão Não Participante, além de todos os exemplos citados anteriormente, vai de encontro à legislação e à própria Constituição, podendo ser, pois, considerada ilegal e inconstitucional, é fácil perceber que a “carona” torna-se campo fértil para lesão à probidade administrativa e para o administrador desonesto.

2.6 Entendimento dos Tribunais de Contas

Preliminarmente cabe ressaltar neste tópico a questão do conflito de competência entre os poderes executivo e judiciário, o que levou o teor da pesquisa a buscar a jurisprudência dos Tribunais de contas, uma vez que o quesito por ser extremamente técnico quanto ao instituto é pacificado e discutido por estes. Ao verificar Tribunais Estaduais e Federais pouco se fala regularmente sobre a problemática encontrada neste trabalho, justamente pelos limites exercidos entre as cortes.

O Tribunal de contas da União se posicionou favorável ao instituto de adesão, mas com certos limites. Ao ressaltar os problemas verificados, destacou-se o desvirtuamento do Sistema de Registro de Preços provocado pela possibilidade de adesão ilimitada. Os órgãos e entidades da Administração Pública deixam de realizar o planejamento de suas contratações, o que deveria ser a regra para esse procedimento, já que há a possibilidade de contratação muito maior do que foi efetivamente licitado.

A Corte também entendeu que a indeterminação das adesões representa ofensa ao disposto no art. 37, inciso XXI da Constituição da República e aos princípios do art. 3º da Lei nº 8.666/93. A prática do carona fere a isonomia entre os licitantes e prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa.

Isso ocorre porque, ao permitir a adesão sem limitações, é possível que a ata de registro de preços se torne uma fonte inesgotável de contratações para o licitante vencedor, fator incompatível com os princípios da competitividade e da isonomia. Além disso, a Administração perde em economia de escala comprometendo a vantajosidade da contratação, uma vez que licita montante inferior ao que efetivamente é contratado, perdendo os descontos que poderiam ser ofertados pelos licitantes em razão do quantitativo superior.

Outros problemas apontados dizem respeito à exploração comercial das atas de registros de preços por empresas privadas e à ampliação da possibilidade de fraude ao procedimento licitatório e da prática de corrupção, especialmente em licitações de grande dimensão econômica.

Com base nessas ponderações o TCU constatou que embora o sistema de registro de preços possa propiciar significativa economia aos cofres públicos, tal vantagem não autoriza o descumprimento da legislação específica de licitação ou dos princípios que regem a matéria.

A partir do Acórdão nº 1.233/2012, julgado recente do Plenário, é possível inferir posicionamento inovador do TCU no que tange a adesão à atas de registros de preços. A Corte de Contas conferiu nova interpretação ao disposto no caput e §3º do art. 8º do Decreto nº 3.931/01 e limitou a prática do carona. Em razão dessa orientação, o total das futuras contratações derivadas de ata de registro de preços, realizadas pelo órgão gerenciador, pelos órgãos participantes e eventuais caronas não poderá ultrapassar 100% do quantitativo registrado.

Em outra ocasião o tribunal reconheceu que se tornou um fato a existência do mercado paralelo de aquisições de bens e serviços contratados sem Licitações, porém, não modificou o entendimento de que é um procedimento válido. Dessa forma, manifestou-se acerca deste tema no Acórdão 1.487/2007. Entretanto, este Órgão apenas limitou o uso da “carona”, solicitando ao Poder Executivo uma solução direcionada à limitar as contratações realizadas através desse instituto, como a criação de Leis, por exemplo.

A respeito dessa decisão proferida pelo TCU, Justen Filho (2008, P.239)^[6] assevera que:

"O TCU incorporou razões jurídicas que devem ser tomadas em conta quando se pretender adotar a prática da carona. O Acórdão 1.487/07 demonstra que a contratação adicional, não prevista originalmente, é potencialmente danosa aos cofres públicos. Daí se segue que a sua adoção envolve a assunção do administrador público do risco de produzir uma contratação equivocada. A comprovação de que a prática do carona produziu enriquecimento injusto e indevido para o fornecedor privado deve conduzir à severa responsabilização dos agentes estatais que a adotaram. 

Através do Acórdão TC-273/2013, o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo respondeu a consulta formulada pelo Secretário Estadual de Saúde e registrada sob o n° TC-5579/2007, obedecendo ao já exposto pelo TCU, ou seja, permitindo a utilização da “carona”, porém, sugerindo a edição de uma Lei que a regulamente: 

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo se posicionou contra a liberação de adesões, conforme o §2° do Decreto 58.494, de 29 de outubro de 2012, que revogou os dispositivos do Decreto nº 47.945/2003, autorizativos da figura do “carona”.

Em artigo publicado pela Procuradora Claudine Corrêa Leite Bottesi, o tema é abordado em relação aos pontos de convergência entre o entendimento da referida Corte de Contas e o atual Decreto Federal vigente: “tendo em vista a jurisprudência que se firmou nesta Corte, entendo que cabe a este Tribunal orientar os órgãos e entidades jurisdicionados para que não se utilizem do expediente denominado ‘carona’, sob pena de julgamento pela irregularidade das contratações firmadas por meio do emprego de tal instituto”.

Deste modo, recomenda-se aos órgãos/entidades subordinados à Jurisdição do TCE/SP que continuem a observar a orientação já firmada pelo Tribunal quanto à adoção da prática do “carona”. Até o presente momento, o entendimento do Tribunal se mantém inalterado.

Conforme citado anteriormente, este ano foi ratificado entendimento pelo Decreto Nº 63.722, de 21 de Setembro de 2018 quanto o posicionamento do estado de São Paulo que se efetivou favorável ao entendimento do TCE/SP naquela ocasião, limitando a adesão somente a entes jurisdicionados pelo TCE/SP em seu § 10, do Art. 22.

Quanto ao Tribunal de Contas municipal, pode-se cogitar conflito entre a jurisprudência firmada no TCE/SP e o previsto no Decreto Federal nº 7.892/2013, que dispõe em seu artigo 22, § 9º: “É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal”.

A faculdade dada pelo Decreto Federal a adoção da figura do “carona”, fez com que o TCE/SP se posicionasse, no sentido de que os órgão/entidades submetidos ao seu controle não adotassem esta prática, enquanto no Tribunal de Contas do Município ficou estabelecido o entendimento extraído do texto do Artigo 25 do Decreto nº 56.144/2015:

Art. 25. Fica facultada a utilização, pelos órgãos municipais, dos registros de preços do Governo Federal e do Governo do Estado de São Paulo, obedecidas as condições estabelecidas nas respectivas legislações. 

O conflito dos Tribunais de Contas às vezes é algo preocupante, uma vez que acaba se tornando um órgão político também e favorável a colaborar com práticas desvirtuadas a sua real função. Na minha opinião esse conflito não é positivo, deveria haver uma hierarquização e uniformização jurisdicional, uma vez que a independência e a politização destes conselheiros pode ser ponto favorável a colocar uma venda na população quanto aos despautérios cometidos pela Administração.

 2.7 Entendimento Doutrinário

A doutrina é extremamente controversa quanto a Ata de Registro de Preços e suas vantagens, porém a sua efetividade quando utilizada de forma correta é defendida pela grande maioria. O que há extrema concordância quanto ao fato do instituto dar celeridade e desburocratizar a gestão de compras que muitas vezes acaba atrapalhando a administração devido a sua morosidade.

Neste sentido Bittencourt (2003, p.48)^[7] defende que:

“a adoção do SRP determina, com absoluta certeza, flagrante economia, além de ganho em agilidade e segurança, com pleno atendimento ao princípio da eficiência, recentemente elevado a princípio constitucional da Administração Pública”.

Para Fernandes (2003, p. 95)^[8] existem ainda as seguintes desvantagens: a necessidade de alocar recursos humanos para atualizar tabelas; a impossibilidade de prever todos os itens a serem adquiridos; a facilidade na formação de cartéis.

Ainda de acordo com o autor que é defensor da existência e utilidade dessa figura, existem inúmeras vantagens nesse procedimento, como por exemplo, a motivação do uso do SRP por outros Órgãos, aumentando a credibilidade do Sistema e a ínfima burocracia, visto que é um procedimento que possui requisitos mínimos (FERNANDES, 2003, p.96).

Nesse sentido Nebuhr (2006, p.19)^[9] revela-se tal instituto como:

“inconstitucional e ilegal, por impor agravos veementes aos princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao edital, moralidade administrativa, impessoalidade e economicidade” (NIEBUHR, 2006) 

Para Marçal Justen Filho (2008)^[10] um dos maiores doutrinadores em Direito Administrativo, a as vantagens e desvantagens da administração pública de utilizar este instituto são: