A cognoscibilidade como requisito essencial para caracterização do erro no negócio jurídico viciado.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo explorar a atual problemática da caracterização do instituto civil Erro no negócio jurídico com o advento do Código Civil Brasileiro de 2002, em especificadamente sobre o art. 138. Tendo como principal enfoque explanar a visão doutrinária e jurisprudencial da atual realidade do direito brasileiro, evidenciando a aplicação da teoria da boa-fé objetiva, adotada pelo próprio Código que por sua vez ao regular o presente tema causou dubiedades. Para o êxito deste trabalho buscou-se um estudo sobre os posicionamentos doutrinários que trazem consigo soluções teóricas para o referido impasse, elucidando, portanto, qual a melhor solução jurídica, tudo através da coleta de amostragem bibliográfica e documental. Assim conclui que, pelo que dispõe a positivação do art. 138 do CC, para que o negócio jurídico possa ser anulado, não há necessidade de demonstrar a escusabilidade, mas tão somente a cognoscibilidade, o que gera uma maior segurança jurídica.

Palavras-chave: negócio jurídico, vício, erro, cognoscibilidade, escusabilidade.

INTRODUÇÃO

Com a virada legislativa do Código Civil de 2002, perceberam-se abruptas mudanças, dentre elas a constitucionalização do direito civil e por consequência o uso de novos requisitos para caracterização do vício de consentimento Erro, o que por si só causou diversos emaranhados, contudo, objetiva-se nesse ensaio demonstrar que o legislador adotou a teoria da confiança, tornando assim a tarefa de qualquer civilista vinculada àquela teoria.

Hoje consta no atual texto legislativo ultra mencionado, em especificadamente no art. 138, que para a caracterização do Erro seria necessário a demonstração de dois requisitos, quais sejam: a essencialidade e o conhecimento ou presunção deste por uma pessoa média.

A situação piorou quando, ainda sob a égide da vacatio legis do Codex, o Conselho Federal de Justiça aprovou o enunciado 12, em sua primeira jornada, afim de fazer valer o principio da boa-fé objetiva, assim para este enunciado se utilizaria os requisitos previstos no código, porem a cognoscibilidade seria daquele que recebeu a declaração viciada, em decorrência do código ter adotado a teoria da confiança.

A doutrina não se encontra pacificada sobre o assunto. Nesse corolário, necessário se faz a análise sobre os negócios jurídicos, tema de responsabilidade do segundo capítulo, que explana a tricotomia do instituto, ou seja, os planos de existência, validade e exigência, e a forma que o mesmo deva ser interpretado, baseando-se nos deveres implícitos e anexos do negócio.

Por sua vez o terceiro capítulo traz uma abordagem sobre os vícios do negócio jurídico, em especial sobre o vício de consentimento Erro, estudo imperioso para o que se pretende, ou seja, um breve relato sobre o conceito do instituto e ao fim, mas não menos importante, a analise sobre esta divergência doutrinária, baseando-se em tudo o que já fora abordado e trazendo consigo uma possível solução.

Já neste ponto foram coletadas soluções teóricas para a presente discussão, por meio de uma abordagem teórica, deixando límpida, de forma exploratória e explicativa, sendo os dados coletados por meio de uma revisão teórica do assunto.

Portanto, restará demonstrado que apesar da divergência doutrinária, a literalidade do art. 138 do CC se mostrar em norte que para o interessado anular o negócio firmado sobre falsa vontade deverá demonstrar apenas o conhecimento do outro contratante, juntamente com a essencialidade, não sendo necessário mais a demonstração da sua escusabilidade.

Constando, pois, que mesmo o legislador tenha adotado o presente texto, com interpretações distintas, o mesmo achou por bem adotar a teoria da vontade, palpada no princípio da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, e permitir que tal situação continue presente acaba por ser uma verdadeira afronta aos princípios do codex.

Apesar da divergência doutrinária, corroboram com este entendimento os ensinamentos de Maria Helena Diniz, Silvio Rodrigues e César Fiuza.

A este ponto já restará límpida e clara a ideia de que o próprio legislador teve intenção diversa da que estar escrita no texto normativo, concluindo-se que o uso de requisito diverso traz benefícios.

2 NEGÓCIOS JURÍDICOS

Insta salientar que o “negócio jurídico” é termo que não é empregado na sua literalidade, ou seja, o Código Civil não o trouxe no sentido de operação ou transação comercial, mas sim como uma subespécie de ato jurídico lícito. Neste sentido:

A expressão “negócio jurídico” não é empregada na Código Civil no sentido comum de operação ou transação comercial, mas como uma das espécies em que se subdividem os atos jurídicos. O Código Civil de 1916 referia-se ao ato jurídico de forma genérica, sem distinguir as suas subespécies, dentre elas o negócio jurídico, porque a teoria que o concebeu desenvolveu-se na Alemanha e na Áustria posteriormente à sua entrada em vigor (GONÇALVES. 2012. p. 319).

Segundo o mesmo professor, a primeira manifestação jurídica legal ao instituto deu-se no Código Civil Alemão, quando o reconheceu e lhe atribuiu um regime jurídico específico, assim seria um ato ou uma pluralidade desses, quer sejam de uma ou várias pessoas com o fim de produzir efeitos jurídicos nas relações privadas (GONÇALVES. 2012. p. 319).

Logo, em uma linguagem mais simplificada Negócio Jurídico é toda forma livre de expressão de vontade que tem carga jurídica, esta de qualquer natureza, porém, melhor definição é a do professor Carlos Roberto Gonçalves apud Miguel Reale, lecionando:

[...] negócio jurídico é aquela espécie de ato jurídico que, alem de se originar de um ato de vontade, implica a declaração expressa da vontade, instauradora de uma relação entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico. Tais atos, que culminam numa relação intersubjetiva, não se confundem com os atos jurídicos em sentido estrito, nos quais não há acordo de vontade, como, por exemplo, se dá nos chamados atos materiais, como os da ocupação ou posse de um terreno, a edificação de uma casa no terreno apossado etc (GONÇALVES. 2012. p. 320).

Nessa linha intelectiva tem-se a definição do professor Francisco Amaral, asseverando que a declaração de vontade destinada a produzir efeitos, esses de ordem a constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas, de forma impositiva as partes acordantes, de modo que seria sim o verdadeiro instrumento de realização da autonomia privada, e que seu símbolo seria o contrato (AMARAL. 2006). E ainda nesse sentido:

Os negócios jurídicos exercem função análoga a do ordenamento jurídico, pois disciplinam interesses sociais. Enquanto o direito Positivo cria a ordem jurídica geral, destinada a todos que se encontram em igual situação fática, os negócios jurídicos criam para cada pessoa uma ordem jurídica especial. Esta se enquadra e se subordina àquela (NADER. 2010. p. 331).

Desta feita nota-se que o codex atual está intimamente relacionado com a Constituição Federal de 1988, fenômeno reconhecido como constitucionalização do direito civil, por isso, não mais se ver o instituto com o caráter individualista, mas sim ao contrário, com caráter da sociabilidade, cujos pilares são a dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade, neste diapasão a prevalência dos direitos coletivos sobre os individuais, buscando a eticidade do negócio que há se esculpido pela boa-fé e equidade. Para o professor Pablo Stolze:

Ignora a dignidade da pessoa humana, não se compadece com os sofrimentos do devedor, esmaga o filho bastardo, faz-se de desentendido no que tange aos direitos e litígios pela posse coletiva de terras, e, o que é pior, imagina que as partes de um contrato são sempre iguais. Por tudo isso, a Constituição Federal, consagrando valores como a dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho, a igualdade e proteção dos filhos, o exercício não abusivo da atividade econômica, deixa de ser um simples documento de boas intenções e passa a ser considerado um corpo normativo superior que deve ser diretamente aplicado às relações jurídicas em geral, subordinando toda a legislação ordinária (GAGLIANO; FILHO. 2011, pag. 91).

Neste entender, temos a inteligência do art. 421, do Código Civil de 2002 que entendeu ser a liberdade de contratar exercida com a observância da sua função social. “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” (BRASIL. Código Civil, 2002).

Não obstante é o art. 422 do codex, qual prevê: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” (BRASIL, Código Civil, 2002). Portanto negócio jurídico é ato volitivo, amplamente amparado pelo sistema jurídico brasileiro, o qual conta com inclusive com previsão legislativa.

2.1 Requisitos do negócio e a tricotomia existência-validade-eficácia

Como constatado no item anterior, o negócio jurídico gera uma espécie de norma, sui generes, de efeitos concretos que para alcança-los, dando força obrigacional, deve obedecer alguns requisitos.

Ao alcançar seus efeitos ordinatórios, o negócio jurídico para ser perfeito deve vencer três degraus, quais sejam: plano da existência, plano da validade, plano da eficácia.

[...] Não nos parece suficiente a simples interpretação articulada dos dispositivos legais atinentes à disciplina do negócio jurídico. Com efeito, para apreender sistematicamente o tema – e não simplesmente reproduzir regras positivadas – faz-se mister analisá-lo sob os três planos em pode ser visualizado (GAGLIANO; FILHO. 2011, p. 354).

O primeiro plano é formado tão somente pelos elementos: vontade, agente, objeto e forma. Simples e sem necessidade de adjetiva-los ou explaná-los aprofundadamente, isto porque nem mesmo o legislador tratou, por bem, do assunto no Código Civil de 2002.

[...]dentro da perspectiva deste trabalho, não serão analisados os elementos categoriais ou os particulares, mas sim, os gerais, aqueles sem os quais nenhum negócio jurídico existe. São elementos constitutivos os seguintes: a) manifestação de vontade; b) agente emissor da vontade; c) objeto; d) forma. (GAGLIANO; FILHO. 2011. p. 360).

Neste compasso para que exista um negócio há necessidade de, em um primeiro momento, existir um ou mais agentes, com vontade ou vontades sobre um ou uns objetos de qualquer forma.

Só a existência destes elementos primitivos não gera a obrigatoriedade do negócio, assim sendo surge um segundo plano, o da validade, este visa fortalecer e proteger o negócio atribuindo-lhe a validade jurídica, ou seja, a juridicidade. Para alcançar a validade apenas deve se atribuir adjetivos aos já mencionados elementos da existência.

Conclui-se que: “Trata-se, em verdade, de um plano de adjetivação ou qualificação jurídica, em que se analisa a subsunção do negócio jurídico existente ao ordenamento jurídico em vigor.” (GAGLIANO; FILHO. 2011. p. 370).

Percebe-se que o legislador começou a proteger e a identificar o negócio jurídico deste plano, escolhendo-o assim como plano inicial. Conforme afirma o professor Gonçalves, “O Código Civil não adotou a tricotomia existência-validade-eficácia[...] Na realidade não há necessidade de mencionar os requisitos de existência, pois esse conceito encontra-se na base do sistema dos fatos jurídicos” (GONÇALVES. 2012. p. 349).

O plano da validade obriga então o negócio jurídico a ser formado pela vontade livre e de boa-fé; o agente ser capaz e legitimado; o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e por fim; a forma deve ser livre ou não defeso em lei.

Portanto surgem os requisitos do negócio jurídico, disciplinados no art. 104 do Código Civil de 2002. Em síntese:

Assim, qualificando os elementos constitutivos (existenciais), pode-se apresentar o seguinte quadro esquemático dos pressupostos gerais de validade do negócio jurídico: Manifestação de vontade livre e de boa-fé; Agente emissor de vontade capaz e legitimado para o negócio; Objeto lícito, possível e determinado (determinável; forma adequada livre ou legalmente prescrita), (GAGLIANO; FILHO. 2011. p. 370).

Superado então os dois planos iniciais da tricotomia, nos resta agora, saber que o negócio jurídico existe e é valido, porem ele não estar apto a produzir seus efeitos plenamente, surge então o terceiro, “O terceiro plano é o da eficácia. Nele interessa se o ato existente e válido produz ou não os efeitos que deveria produzir. Um ato pode existir, ser válido e não produzir seus efeitos que deveria produzir[...]” (FIUZA. 2010. p. 213).

Neste, encontra-se a limitação ou não dos efeitos desejados pelas partes, alcançando assim o fim único do negócio jurídico, que em sucintas palavras o que infere neste plano são as causas acidentais suspensivas como: condição, termo e o encargo.

Feliz o professor Paulo Nader, que em sua obra mencionou as palavras do professor Antonio Junqueira de Azevedo: “não se pode confundir os planos da existência, validade e eficácia” (NADER. 2009. p. 334).

Porem tais planos, apesar de não serem o objeto principal deste estudo, são necessários para mais na frente entendermos em plano de existência o Erro envenenará o negócio jurídico, logo estas foram, em breves palavras, a análise da tricotomia do negócio jurídico, estudo imperioso para se entender os requisitos da anulabilidade.

2.2 A interpretação do negócio e os deveres anexos

O instrumento de exteriorização da vontade privada muitas vezes consegue cumprir os seus requisitos de existência, de validade e até mesmo de eficácia, porem não se pode esquecer que “a psique” da vontade de um pode não ser igual ao do outro, assim haverá momentos em que a perfeição do acordo, seja ele tácito ou não, dependerá da análise das vontades.

Pois imaginemos que uma mesma atitude possa trazer opiniões das mais diversas e ainda porque não podemos nos prender na literalidade, o que seria um retrocesso, da lei ou acordo, pois correríamos sérios risco de não se alcançar a equidade e a finalidade. “Essa declaração de vontade requer sempre uma interpretação, dado o fato da possibilidade de o negócio jurídico conter cláusula duvidosa, qualquer ponto obscuro ou controvertido.” (DINIZ. 2011. p. 453)

Assim para sanar quaisquer dúvidas sobre o negócio jurídico necessário se faz o uso dos princípios e costumes, sendo os primeiros com força legal e os segundo com força social.

Nessa linha dispõe o art. 113 do Código Civil Brasileiro: “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.” (BRASIL. Código Civil. 2002)

Sobre os primeiros, temos que o negócio jurídico deverá ser cumprido em observância a boa-fé objetiva.

Por boa-fé temos o ensinamento de Maria Helena:

O princípio da boa-fé objetiva está intimamente ligado não só a interpretação do negócio jurídico, pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes, mas também ao interesse social da segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes devem agir com lealdade, retidão e probidade durante as negociações preliminares, a formação, a execução e a extinção do ato negocial, e também de conformidade com os usos do local em que o ato negocial foi por elas celebrado (DINIZ. 2011. p. 454).

Com este introdutório sobre a boa-fé surgem algumas obrigações, implicitamente, aos contratantes, isso quer dizer obrigações que mesmo não tendo sido observadas ou exigidas no momento da criação do negócio jurídico, deveram ser observadas durante toda a sua existência.

Da atuação concreta das partes na relação contratual é que surge o conceito de boa-fé objetiva [...]. Na mesma linha como, conforme reconhece o Enunciado 26 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a boa-fé objetiva vem a ser a exigência de um comportamento de lealdade dos participantes negociais, em todas as fases do negócio. (TARTUCE; NEVES. 2012. p. 34)

Ainda no entendimento o professor a boa-fé objetiva tem relação conexa com os deveres anexos ou laterais da conduta, este que são inerentes a qualquer negócio, logo sem necessidade de existir previsão no instrumento.

Exemplo destas obrigações de deveres anexos são os deveres paralelos estabelecidos por força de lei, nesse sentido o artigo 422, do Código Civil estabelece essa função, a saber: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. (BRASIL. Código Civil. 2002).

O já mencionado professor, que, com maestria, se aprofunda no estudo, ainda pontifica que: “Entre eles merecem destaque o dever de cuidado, o dever de respeito, o dever de lealdade, o dever de probidade, o dever de informar, o dever de transparência, o dever de agir honestamente e com razoabilidade.” (TARTUCE; NEVES. 2012. p. 34).

O segundo instrumento utilizado para a interpretação do negócio jurídico é o uso dos costumes, porem observe-se que estes costumes devem ser reconhecidos pela lei, caso contrário, feriria os já mencionados elementos do plano de validade.

Ora, devemos interpretar o Código assim como o negócio jurídico como um todo, nessa dicção, através da leitura das mencionadas doutrinas e dos textos legais colecionados fica claro que fora adotado o princípio da boa-fé objetiva, esta por sua vez com seus deveres laterais anexos.

3. OS VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Como é ato volitivo, e para tanto é necessário que a vontade seja exprimida livre e de boa-fé, este juntamente com os outros requisitos já observados, no item referente à trilogia do negócio jurídico, resultam na perfeição deste, nas palavras do mestre em Direito Civil, Adriano Marteleto Godinho: “depende sim da congregação de três fatores: a emissão de vontade dos agentes, os efeitos jurídicos por eles desejados e a aprovação do ordenamento jurídico”. (GODINHO. 2012).

Apesar de forte o instituto, este ainda se encontra passível de defeitos por se verificar alguns vícios no plano da validade que acabe impedindo a produção dos efeitos necessários.

Nesse diapasão surgem os vícios, que podem ser de duas ordens: quando a vontade se encontra maculada ou prejudicada (são os conhecidos vícios de vontade ou consentimento) e aqueles vícios que buscam prejudicar terceiros (chamados de vícios sociais, isto porque o prejuízo aqui é para terceiros e não para os contraentes).

[...] dentre esses defeitos, uns se manifestam diretamente sobre a vontade, criando irredutível oposição entre o propósito íntimo do agente e sua expressão, verbal ou escrita. São eles o erro e a ignorância, o dolo e a coação ou violência, além do estado de perigo e a lesão (MONTEIRO; FRANÇA PINTO. 2011. p. 243).

Estes que atingem o organismo do negócio jurídico, a vontade, se apresentam em qualquer manifestação do sobre o mesmo e em qualquer fase, porem o que nos interessa aqui é mais especificadamente o Erro, que passa a ser analisado.

3.1 Erro

Apesar da legislação não os diferenciar é bom saber que a Ignorância não é igual ao Erro, pelo menos no plano teórico, nesta esteira a ignorância é o desconhecimento da realidade por um ou mais dos agentes, já o derradeiro é o conhecimento da realidade de forma equivocada.

Para o professor Adriano Marteleto Godinho:

Diante da figura erro, a vontade é em si deturpada ou não externada em sintonia com a real intenção do declarante. A falsa percepção da realidade, aqui, é fruto do engano surgido na mente do próprio indivíduo que declara sua vontade, sem que tenha ele sido induzido por outrem a idealizar a equivocada aparência sobre as circunstâncias do negócio viciado (GODINHO. 2012).

Primeiro se faz merecer um breve relato histórico do assunto. No Código Civil de 16, em seu art. 86, somente dispunha que para o negócio jurídico ser anulável este devesse ser emanado de erro escusável.

Quanto a isso não haveria dúvidas haja vista que o erro escusável é aquele que necessariamente atingiria a essência do negócio, de forma que se o existisse não existiria o negócio jurídico, necessário então somente à concordância da realidade com a representação da psique das partes.

Com a virada legislativa, adotou-se o seguinte teor: “Art. 138: São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.” (BRASIL. Código Civil. 2002)

A complicação se apresenta no momento de verificar quem deve arcar com os efeitos do negócio viciado, aqui há divisão doutrinária, pois se encontra em conflito a defesa do contratante, terceiro de boa-fé, versus aquele que cometeu ou fora levado ao erro, emergindo a superfície analítica requisitos que de forma geral não se anulam ou substituem, porem se analisados em momentos diferentes direcionam a quem suportará a invalidação do negócio.

Silvio Rodrigues aponta: “Aqui se defrontam dois interesses colidentes, a saber, o daquele que errou e que pretende desfazer o ato jurídico no erro, e do de terceiro que, de boa-fé, contratou com a vítima do erro, e que deseja que prevaleça o negócio jurídico” (RODRIGUES. 2006. p. 191 e 192).

Logo na presença de interesses colidentes, restará ao jurista a analise dos requisitos, esses que passaram a serem analisados com mais contento, para que se possa contribuir na tentativa de solução da problemática.

3.1.1 Essencialidade ou Substancialidade

Quanto a esse requisito a doutrina é passível no sentido de que é requisito essencial para a anulabilidade do negócio jurídico, não importa ele qual seja. Assim dispõe o professor Francisco Amaral:

O erro essencial, também dito substancial, é aquele de tal importância que, sem ele, o ato não se realizaria. Se o agente conhecesse a verdade, não manifestaria vontade de concluir o negócio jurídico. Diz-se, por isso, essencial porque tem para o agente importância determinante, isto é, se não existisse, não se praticaria o ato (AMARAL, 2006. p.493).

Neste mesmo horizonte temos os ensinamentos do professor Caio Mário: “Substancial é o erro que diz respeito à natureza do ato, ao objeto principal da declaração, ou a algumas qualidades a ele essenciais [...]” (MÁRIO, 2011. p. 434).

Logo é possível observar que para anular o negócio deve haver um erro substancial, que prejudique a vontade do acordante, portanto contribui Monteiro ao afirmar que: “O erro, para viciar a vontade e tornar anulável o negócio jurídico, deve ser essencial ou substancial, isto é, de tal força, de tal relevo, de tal consistência, que sem ele o ato não se realizaria” (MONTEIRO; FRANÇA PINTO. 2011 . p.244).

A problemática reside não sobre esse requisito, que como demonstrado é pacífico na doutrina, mas sim sobre os dois requisitos a serem explanados a seguir.

3.1.2 Cognoscibilidade e I Jornada do Conselho Federal de Justiça

A atual doutrina sugere que o legislador adotou a teoria da confiança no que tange aos negócios jurídicos e tiram fundamentos para tanto do já analisado princípio da boa-fé objetiva e seus deveres anexos.

Com a virada de códigos, o legislador passou a exigir que para a anulação do negócio fosse necessário à demonstração do conhecimento ou presunção de conhecimento de homem médio, pois ambos deveriam se palpar nos deveres anexos intrínsecos a boa-fé do acordo.

A teoria da confiança tem por base a verificação da discrepância entre a vontade real do agente e a sua equivocada manifestação não sob o ponto de vista do declarante de vontade, mas sob a ótica da conduta de quem a recebe. [...] A tutela da confiança requer a proteção da pessoa que tenha acreditado na declaração de outrem, mesmo que ela tenha sido mal formada ou mal externada (GODINHO. 2012).

Portanto teria o Código Civil adotado o critério da cognosciblidade, este que deverá ser avaliado em primeiro plano, para tanto tem-se para o professora Maria Helena Diniz:

[...] o negócio só será anulado se presumível ou possível o reconhecimento do erro pela outro contratante. Uma das partes não pode beneficiar-se com o erro da outra. Deve ser real, palpável e reconhecível pela outra parte, importando efetivo prejuízo para o interessado. (DINIZ. 2011, p. 466)

Cognoscibilidade então é o conhecimento ou a presunção de conhecimento da parte que se beneficia do erro da outra, conclusão extraída das palavras do Ilustre professor Silvio Rodrigues, quando o mesmo afirma que: “O erro é reconhecível quando, em relação ao conteúdo, às circunstâncias do contrato, ou a qualidade dos contraentes, uma pessoa de diligência normal poderia percebê-lo (art.1.431)” (RODRIGUES, 2006. p. 191).

Vislumbrando, pois que se torna bem mais interessante a avaliação da anulabilidade do negócio jurídico através da percepção do conhecimento da outra parte em vez de avaliá-la tendo por base a ação ou omissão do contrate que recorreu em erro.

[...] muito se discute sobre a incidência ou não da Escusabilidade como requisito do erro invalidante, uma vez que não se leva em consideração somente a divergência entre a real intenção do eminente e conteúdo da declaração externada, mas também o comportamento de quem a recebe, cabendo analisar se este se manteve de boa-fé em sua expectativa de vinculação, ou se de alguma forma concorreu com culpa no evento.(GODINHO. 2012)

Frisa-se que o presente requisito no início não teve aceitação doutrinária, até ser aprovado enunciado mediante a I Jornada do Conselho Federal de Justiça, realizado em 12 e 13 de setembro de 2002, sob a Coordenação-Geral do Ministro Milton Pereira, em que fora aprovado o Enunciado 12, com o seguinte teor: “Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança” (1).

Logo por força do mencionado enunciado retirou-se a escusabilidade como requisito primário, como acreditava a doutrina, colocando-o em seu lugar a cognocibilidade.

“Mas para que se possa anular o negócio jurídico viciado por erro, deve ele ainda ser cognoscível, isto é, deve ser possível ao beneficiário do erro perceber que a outra parte se enganou.” (FIUZA. 2010, p. 231)

Como já visto o negócio jurídico deve ser interpretado tendo por base a boa-fé objetiva, assim vale lembrar que a reconhecibilidade do vício estar atrelada ao conteúdo, às circunstâncias do contrato, ou à qualidade dos contraentes. Assim confere Silvio Rodrigues: “O erro é reconhecível quando, em relação do conteúdo, às circunstâncias do contrato, ou à qualidade dos contraentes[...]”(RODRIGUES. 2006. p. 191).

Os próprios professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, adeptos da ideia de que considera-se a escusabilidade com requisito essencial, reconhece a divergência doutrinária ao pontificar que:

O tema escusabildiade do erro como elemento indispensável para invalidação do negócio, por sua vez, comporta controvérsias, visto que, ao interpretar o art. 138 do CC-02, na I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal, foi defendida a ideia, no Enunciado 12[...] adota o princípio da confiança (GAGLIANO; FILHO. 2011. p.387).

Há ainda que se destacar que o uso deste requisito como essencial não dificulta a Ação de Anulação, mas sim a torna mais prática para determinar quem arcará com a possível invalidade ao mesmo passo que não deixará o terceiro contratante de boa-fé desprotegido.

Essa solução atende melhor ao interesse da sociedade, porque assegura mais eficazmente a firmeza das relações negociais. [...] Portanto, entre nós, para que o erro possa ser proveitosamente alegado, mister se faz a demonstração de que a pessoa que contratou com a vítima do engano estava ao corrente de tal circunstância, ou poderia, com diligência normal, ter-se posto ao corrente do erro (RODIGUES. 2006, p. 192).

Assim resta claro o embate na doutrina, que tem-se a manifestar no sentido de que a escusabilidade torna-se requisito secundário, sendo a cognoscibilidade requisito inicial para a caracterização do erro no negócio jurídico. Há pois a necessidade ainda de se explanar essa escusabilidade, afim de contribuir ao entendimento de sua dispensabilidade.

3.1.3 Escusabilidade ou Esculpabilidade e sua dispensabilidade?

Pela literalidade da Lei Civil, no momento inicial de averiguação da anulabilidade do negócio jurídico levar-se-ia em conta a substancialidade já ultra-analisada cumulada com a demonstração do conhecimento do contratante.

Fato é que a lei civil anterior, com data de 1916, haveria adotado o presente requisito como essencial, porem ainda trajada sobre uma esfera bem menos social e mais subjetivista.

O novo Código Civil de 2002, descaracteriza o subjetivismo exacerbado do diploma anterior em relação à emissão de vontade, pois não bastará a dissonância entre a vontade do indivíduo e a manifestação objetivamente considerada para que o negócio seja desfeito.” (GODINHO. 2012)

Alem do fato de se ter que caracterizar o erro como substancial, há ainda, que se averiguar se o erro é escusável para uma possível conclusão da sua dispensabilidade frente a adoção da cognoscibilidade como requisito essencial. Para os juízes de direito Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

O erro invalidante há que ser, ainda, escusável, isto é, perdoável, dentro do que se espera do homem médio que atue com grau normal de diligência. Não se admite, outrossim, a alegação de erro por parte daquele que atuou com acentuado grau de displicência. O direito não deve amparar o negligente. Ademais, a própria concepção de homem médio deve levar em consideração o contexto em que os sujeitos estão envolvidos.(GAGLIANO; FILHO. 2011. p. 387)

Como verificado, a historicidade da lei tem por favorecer este requisito, que, tem uma tendência a proteger mais o terceiro que contratou, ficando, pelo menos em tese, juridicamente protegido, pois não se anularia qualquer erro tosco causado por quem não tomou as diligências normais, para tanto obriga o requerente da anulação a demonstrar que era um erro desculpável, que poderia ser cometido por qualquer um, descarregando a este toda a obrigação.

A doutrina não é uníssona nesse aspecto, entendendo que a presente corrente, defendida pelos doutrinadores ultra mencionados, cabe discordância no sentido de que o presente requisito não é um requisito indispensável, tendo em vista a aplicação a boa-fé objetiva, já mencionada, e seus deveres anexos, que ao serem aplicados na hora da caracterização do erro adotam, pois outro requisito.

O erro para viciar a vontade e tornar anulável o negócio jurídico deve ser substancial (CC, art. 138), escusável e real, no sentido de que há de ter por fundamento uma razão plausível, ou ser de tal monta que qualquer pessoa inteligente e de atenção ordinária seja capaz de cometê-lo. Anula-se o negócio jurídico, quando a vontade advier de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do ato negocial. Adota-se o padrão abstrato vir medius para aferição. Logo, a escusabilidade de erro como requisito para anulação é secundária, passando, assim segundo alguns autores, para o plano o primeiro plano a cognoscibilidade (DINIZ, 2011, p. 466).

Então a adição feita no Código Civil de 2002, em que exigiu que para se anular o negócio jurídico fosse necessário o conhecimento ou pelo menos a presunção desta por um homem de médio conhecimento, fora encaminhada a pessoa que recebe a declaração viciada e não daquela que emitiu esta, adotando pois o requisito da vir medius.

Sob a vigência do diploma civil de 2002, somente haverá erro invalidante se a outra parte conhecer ou menos tiver condições de perceber o erro em que incorreu o declarante. No Código Civil de 2002, a escusabilidade assume condição secundária, pouco importando a diligência daquele que emite sua vontade em busca da realização de um negócio jurídico. (GODINHO. 2012)

Assim percebe-se que a doutrina já vem se guinando no sentido de utilizar a escusabilidade apenas como requisito secundário, no passo em que vem entendendo ser mais importante a avaliação da boa-fé ou não do terceiro, cognoscibildiade, em contracenso ao uso da perdoabilidade do indivíduo que comete o erro. Pontifica ainda o professor que:

O foco da questão é direcionado ao comportamento da pessoa a quem a declaração é dirigida, em atenção a boa-fé que, via de regra, se manifesta na relação negocial. Se o declaratório age de maneira leal e verifica-se ser impossível o conhecimento do erro incidente na manifestação de vontade por ela recebida, não caberá a ruptura de sua justa expectativa na concretização do negócio e na consequente produção de seus ordinários efeitos (GODINHO. 2012)

Esta linha intelectiva resulta, pelo menos teoricamente, em um garantismo judicial, pois o negócio só seria anulado se o terceiro realmente agisse de má-fé, assim este terceiro fica protegido de possível ruptura de acordo viciado em que o emitente de declaração a fez viciada.

Também divide desse entendimento o reconhecido Silvio Salvo de Venosa, por entender ser uma melhor solução a segurança jurídica por se analisar a finalidade social do negócio:

Foi correta a supressão do requisito escusabilidade porque, na nova lei, o negócio só será anulado se o erro for passível de reconhecimento pela outra parte. A escusabilidade, nesse caso, torna-se secundária. O que se levará em conta é a diligência normal da pessoa para reconhecer o erro, em face das circunstâncias que cercam o negócio. Sob tal prisma, há que ser ver a posição de um técnico especializado e de um leigo no negócio que se trata. Avultam de importância as condições e a finalidade social do negócio que devem ser avaliadas pelo juiz. (VENOSA. 2003. p. 429)

Portanto, com o devido respeito à opinião dos doutrinadores que entendem o contrário, há de se afirmar que este requisito não é mais essencial para a anulabilidade do negócio jurídico como no código de 1916, graças a adoção da teoria da confiança e seus deveres anexos que por consequência descamba na utilização da cognoscibilidade como requisito ordinário e primário, ficando, pois em segundo plano a escusabilidade.

4. CONCLUSÃO

Assim, o negócio jurídico, ato emanado da vontade, por vezes encontra óbice para alcançar a sua perfeição, ou seja, superar todos os seus planos da tricotomia, isto é: o plano da existência, validade e eficácia.

Por vezes ocorre da vontade que cria o negócio esta maculada por vícios da vontade, como a vontade existe, porem erronia, o negócio também existe, mas, não é considerado válido, estando impossibilitado de produzir seus ordinários efeitos.

O mais comum vício que macula a vontade é o Erro, que se diferencia da Ignorância, pois esta é o desconhecimento do fato, já aquele é conhecimento porem de forma diversa da realidade.

Como o ordenamento não poderia se silenciar sobre o assunto, o mesmo adotou sistema para promover a anulação deste negócio viciado.

O Código de 1916 por sua vez adotou critérios baseado no subjetivismo que pairava a época, já o atual Código de 2002, advindo pós Constituição Federal de 88, preocupada com a socibiliade, adotou critérios distintos, prezando pois pela boa-fé objetiva.

Fato é que, os códigos, apesar de critérios distintos, concordaram que para promover a anulação seria necessário ser um erro substancial, também chamado de essencial, ou seja, erro aquele que se fosse conhecido pelo declarante jamais teria este acordado em concretizar o negócio.

Porem discordou sobre a adoção dos critérios da Cognoscibilidade e Escusabilidade.

Por tudo que se viu, resta patente de que a virada legislativa trouxe, apesar de doutrina em contrário, a adoção de novo requisito para a anulabilidade do negócio jurídico.

Isso trouxe ao ordenamento jurídico atual, palpado na sociabilidade e equidade, a segurança jurídica daquele terceiro, que totalmente de boa-fé, efetuou um acordo e mesmo existindo erro tem garantindo sua proteção jurídica, pois para a anulabilidade seria necessário a demonstração de sua má-fé.

Pelo outro prisma, a adoção da Cognoscibilidade em face da Escusabilidade também trouxe proteção ao declarante de vontade viciado em erro, pois não mais se é necessário a demonstração de sua desculpabilidade, haja vista não ser necessário, pelo menos em um primeiro momento, a análise da diligência deste que ocorreu em erro.

Já por um terceiro ponto de vista, tratar a anulabilidade de um negócio fundado em erro com a adoção deste requisito também traz ao ordenamento jurídico uma maior confiabilidade e segurança, pois, para tanto não seriam anulados quaisquer erros, tornando o Judiciário uma verdadeira máquina de quebra de acordos.

Se contrário fosse não se teria esta segurança, não se protegeria o terceiro de boa-fé que contrata e nem mesmo deixaria o declarante de vontade viciado amparado pelo ordenamento jurídico.

Mesmo que o contrário encontre guarida doutrinária, com o devido respeito à opinião dos professores, é inadmissível aceitar a corroborar com contrário.

Desta forma, após termino das considerações finais sobre o tema conclui-se que a melhor solução para o problema fora a adoção da Cognoscibilidade e quanto a Escusabilidade é deixá-la em segundo plano.

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NOTAS EXPLICATIVAS

(1) Compilação extraída do enunciado aprovado pelas palestras proferidas durante a I Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, pelo Centro de Estudos Judiciários – CEJ do Conselho de Justiça Federal – CJF, nos dias 12 e 13 de setembro de 2002.

[1] Bacharelando do curso de Direito da Faculdade de Imperatriz – FACIMP.