A Aplicabilidade Da Fiança: Reflexões Acerca Da Lei 12.403 De 04 De Maio De 2011

A aplicação da fiança, antes da edição da lei 12.403, de 04 de maio de 2011, encontrava-se em nosso Direito Processual Penal em um processo de defasagem muito grande, devido a sua desvalorização e inaplicabilidade pela autoridade policial, pois esta trazia consigo somente a condição de o preso ao prestar a fiança ter que se comprometer a comparecer a todos os atos do processo; mas, em regra, observava-se o seguinte, se não estivessem presentes os requisitos da prisão preventiva o sujeito não poderia ser preso ou mantido detido cautelarmente independentemente da prestação da fiança, agora se estivesse presente os requisitos da preventiva, só restava à autoridade decretá-la[1].

Vale relembrar que fiança é o direito de permanecer livre, promovendo a respectiva implementação financeira e, desde que assumidas as obrigações impostas nos artigos 327, 328 e 341 do Código de Processo Penal.

No nosso ordenamento jurídico, a fiança só vinha sendo aplicada no caso de sonegação fiscal e crimes contra a economia popular devido ao disposto no artigo 325, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal que foi revogado pela então Lei 12.403/2011, instituindo nova redação para o referido artigo.

A Fiança, antes da edição da lei 12.403/2011, estava diretamente vinculada à prisão, porém agora a prisão passou a ser apenas mais uma medida cautelar também.

Dessa forma, nessa ordem de raciocínio, a Lei 12.403/2011 veio dar novamente vida  ao instituto da Fiança, uma vez que resgatou a sua importância no ordenamento jurídico Brasileiro, quando com a redação dada pela nova lei, a fiança passa a ser exigida e aferida na fase da investigação policial podendo e dependendo do caso, ser aplicada tanto pelo delegado como pelo Juiz[2].

Porém, estando presentes os requisitos da prisão preventiva, não caberá a aplicação da fiança, conforme artigo 324, IV do Código de Processo Penal.

Um dos maiores exemplos da revitalização do instituto da fiança no Brasil é a possibilidade do delegado de polícia poder conceder a liberdade do preso mediante a exigência cautelar da fiança em várias situações, devendo destacar que este terá competência para aplicar a fiança a delitos com pena de prisão de até 4 anos, independente se a pena é de reclusão, detenção ou prisão simples.

Então, sendo assim, a fiança, com o advento da Lei 12.403/11, veio recuperar sua força, tornando-se uma medida cautelar penal, podendo até substituir a prisão preventiva e outras cautelares, visando preservar a ordem processual e garantir que o réu partícipe dos atos da instrução processual.

A partir da vigência da lei acima, passou-se a ser possível a fixação do pagamento da fiança em qualquer delito, revitalizando o seu status de medida cautelar processual.

O valor da fiança, em decorrência da nova lei, teve seu quantum bastante alterado, pois o novo artigo 325 do CPP fixou o patamar de até 100 salários mínimos para infrações apenadas até 4 anos e de até 200 salários mínimos para infrações apenadas acima de 4 anos. Estes valores, de acordo com o referido artigo serão arbitrados de acordo com a situação econômica do réu,assim como as circunstâncias do caso concreto podendo ser reduzidos até 2/3 ou aumentado em até 1.000 vezes, podendo ainda haver a dispensa no caso do réu hipossuficiente , conforme artigo 350 do Código de Processo Penal.

Quanto ao valor da fiança, caberá a autoridade policial, ato discricionário, fixá-la entre um e cem salários mínimos podendo, ainda, recusar o benefício da fiança. Não obstante, o valor da fiança não corre ao livre arbítrio do Delegado, a autoridade policial deverá seguir as orientações do artigo 326 do CPP para chegar ao valor da fiança, orientações como a natureza e gravidade da infração, condições financeiras do infrator, sua vida pregressa e sua periculosidade, bem como atentar pela verificação da expectativa de custas processuais que advirão do ato até o final julgamento da demanda.
As grandes alterações apresentadas, no que tange à fiança, vem seguir comando do art. 5º, LXVI da Constituição Federal que prevê: ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança bem como o princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da CF: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o que é um avanço jurídico em favor dos direitos individuais.

Em contrapartida, conforme o disposto no artigo 322 do Código de Processo Penal, a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos e, nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz que deverá decidirá em até 48 horas.

Para os crimes em que a pena privativa de liberdade for inferior a quatro anos, o valor da fiança também será fixado pela autoridade policial. Dessa forma, o cidadão ao praticar um delito que admite o pagamento de fiança, poderá depositar o valor da fiança e sair pela porta da frente.

Com relação aos crimes inafiançáveis, esses continuam sendo os mesmos defendidos pelo artigo 5º da Constituição Federal, sendo os seguintes conforme o disposto no artigo 323 do Código de Processo Penal: crimes de tortura, racismo, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, crimes enumerados como hediondos na forma da lei 8.072/90, nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, no caso de prisão civil ou militar ou, ainda, quando estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.

A fiança, como se tem observado, em algumas situações, tem sido aplicada como forma de antecipação da pena, o que não pode ser admitido no nosso ordenamento devido à existência de critérios para aplicação desta[3]

O DELEGADO AO ARBITRAR FIANÇA

Com a edição da Lei 12.403/2011, o delegado de polícia passou a ter competência para arbitrar fiança nos crimes punidos com pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, independente se seja esta de detenção ou reclusão[4].

O poder de concessão de fiança foi ampliado:porém para se chegar a um determinado valor para a fiança o delegado deve levar em conta a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna do agente, a sua vida pregressa e as circunstâncias que venham indicar o grau de periculosidade do acusado em conformidade com o disposto no artigo 326 do Código de Processo Penal, podendo assim estipular o valor da fiança para que esta cumpra com a sua função[5].

Já em conformidade com o artigo 325, parágrafo 1º, a autoridade policial poderá fixar um valor, assim como dispensar a fiança e ainda reduzi-la em até dois terços, ou ainda aumentá-la em até mil vezes, se assim recomendar a situação econômica do preso.

Então, o que se observa é que será diante do caso concreto, diante de sua consciência jurídica, que o Delegado de Polícia deverá analisar preliminarmente e , com a devida responsabilidade, os fatos que lhe são postos à sua apreciação, tudo de acordo com o ordenamento jurídico pátrio e em consonância com os princípios constitucionais previstos na Constituição Federal da República.

É notório o relevante aumento do valor da fiança frente aos antigos valores dispostos no Código de Processo Penal, pois hoje, além de se levar em consideração a gravidade da infração penal, deve-se ponderar se o acusado é incapaz de pagar tais valores, mesmo que fixados no mínimo, sendo que poderá reduzir ainda mais, atingindo o redução máxima de dois terços, o que pode ser feito tanto pela autoridade policial, quanto pelo juiz.

E se persistir a impossibilidade de pagamento da fiança? O réu será considerado pobre, assim conceder-se-á ao mesmo a liberdade provisória sem fiança, sendo esse um ato discricionário do magistrado. Por outro lado, os acusados, que são financeiramente abonados, deverão ter a fiança aumentada, tomando-se o valor máximo estabelecido para o crime, e que poderá ser elevado em até mil vezes mais, conforme o novo parágrafo 1º inciso III do art. 325 do Código de Processo penal, devendo tal medida ser efetivada apenas pelo juiz, não obstante o fato de o preso não ter condições de pagar a fiança este ainda terá que ficar preso até que se julgue um pedido de liberdade provisória para o mesmo, ficando este preso até a decisão que pode se arrastar por vários dias.

Assim, com a entrada em vigor da Lei 12.403/11 o que se vê e que certamente, a autoridade policial adquiriu maior força jurídica com vários aspectos discricionários, o que vai valorizar ainda mais a capacidade técnica e científica do policial judiciário que atua na persecução penal, principalmente nessa área tão importante que envolve a constrição da liberdade, pois vale lembrar que anteriormente o delegado de polícia só estava autorizado a arbitrar fiança nos casos em que as infrações fossem punidas com a pena de detenção ou prisão simples[6].

É inegável que houve uma maior mudança em relação ao poder dos Delegados que, antes, só podiam arbitrar fiança nos casos em que a infração não comportava pena privativa de liberdade ou quando a pena privativa de liberdade, isolada, alternativa ou cumulativamente aplicada não ultrapassava três meses.

O INSTITUTO DA FIANÇA E O HIPOSSUFICIENTE 

A Constituição Federal deve sempre ser observada com relação aos princípios explícitos e implícitos que esta traz. Deve também ser observado todo o seu conteúdo para que a partir dela se originem leis que venham cumprir efetivamente o que se busca no momento de sua elaboração.

A lei 12.403/11 deixou a desejar no que tange a aplicabilidade da fiança, pois o legislador, ao elaborá-la, pecou pela inobservância de alguns pontos que vieram a lesionar o preso hipossuficiente, uma vez que se admitiu a fiança e deu a autoridade policial poder para que, de acordo com a situação econômica do réu, a fiança possa ser reduzida. Deveria, no mesmo momento ter admitido a dispensa da fiança ao preso pobre de forma que pudesse ser observado o seu desprestígio financeiro, já que, não seria justo serem duas pessoas presas quando cometem um mesmo crime, juntos, e devido à condição financeira de um dos presos ser melhor e o outro ser pobre, ser arbitrada a fiança para ambos.

Mesmo que em valores diferentes, sendo maior para o de melhor condição financeira e menor para o pobre e por ter condição de pagar um será liberado e o outro simplesmente pelo fato de ser pobre ficará restrito de sua liberdade até que em decisão posterior advinda de um juiz criminal da comarca este venha a ser liberado através de um pedido de liberdade provisória feita pela defensoria pública que poderá levar até meses a ser deferido devido às condições em que se encontram os tramites judiciais no presente.

De tudo o exposto, é necessário, nesse caso, atentarmo-nos para os princípios do direito para a constituição em si, sendo de suma importância que se observe o disposto no artigo 5 da Constituição Federal que prevê a igualdade entre homens e entre mulheres e dispõe que: 

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:                         

   I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição[7].

Então, se a lei maior garante a igualdade entre todos, não seria justo uma pessoa ter sua liberdade violada em decorrência de sua capacidade econômica, de forma que a lei 12.403 que em tese veio para resolver alguns problemas de ordem processual na esfera penal, acabou pela falta de observância de alguns princípios gerarem mais um problema do qual entende-se ser uma violação ao princípio da igualdade e da isonomia, sendo que sobre princípio da igualdade Ávila diz que:

A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do Direito em função de elementos (critérios de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim)[8].

Se a igualdade pode funcionar como regra e prevê a proibição do tratamento discriminatório, não deveria o legislador estar sempre atento a ele ao elaborar uma lei, pois o que ocorreu no que tange a fiança de acordo com a Lei 12.403 é que o legislador não se baseou em princípios para editar essa lei, pois ela claramente fere o princípio da igualdade discriminando mesmo que indiretamente o pobre, ou melhor dizendo, o hipossuficiente.

Ainda para Ávila[9] “os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violação da igualdade implica a violação a algum princípio fundamental”.

Já para Bandeira de Mello[10] a lei não deve ser fonte de prerrogativa ou persecução, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar todos os cidadãos equitativamente. Dessa forma, o que se aduz é que a lei 12.403 quando trouxe a possibilidade da fiança ser prestada no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante deveria ter feito referência à impossibilidade do preso pagá-la for falta de capacidade econômica e ter autorizado ao delegado a dispensa da fiança uma vez que fosse comprovada a hipossuficiência.

Dessa forma, interpretação sistemática ao entendimento do artigo 325 e do artigo 350 da lei 12.403 de 2011, cabe a apreciação do mérito da dispensa da fiança ao hipossuficiente no ato da lavratura da prisão em flagrante, com respaldo nos princípios da igualdade, da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

Távora[11] assevera em sentido da dispensa da fiança que “sendo a fiança um direito, é inimaginável que os incluídos financeiramente pudessem ficar livres, por terem condição de pagar, e os pobres tivessem que ficar reclusos, pelo desprestígio da condição financeira”.

Assim, tendo em vista o disposto no artigo 32, parágrafo 2º do Código de Processo Penal em que se observa a possibilidade da autoridade policial atestar a pobreza do acusado preso, e tendo em vista os princípios norteadores do direito processual, deveria o legislador ter se atentado para o fato da autoridade policial, representada na pessoa do delegado de polícia, ter sido autorizada a realizar a dispensa da fiança quando for constatado que o preso é pessoa hipossuficiente, e que ao arbitrar o mínimo permitido pela lei 12.403/11, poderia estar privando essa pessoa de seus direitos básicos e estar colocando em prejuízo talvez até a própria subsistência do preso e da sua família[12].

Nesse caso, já que a lei se omitiu deve-se aplicar o princípio da isonomia e, por conseguinte, liberar o preso mediante dispensa da fiança, pois este princípio é o maior dos garantidores dos direitos individuais[13]. O mesmo autor ainda destaca:

Editada a lei, aí sim, surgem as distinções (que possam se compatibilizar com o princípio máximo) por ela formuladas em consideração à diversidade das situações. Bem por isso, é preciso que se trate de desequiparação querida, desejada pela lei, ou ao menos, pela conjugação harmônica das leis. Daí , o haver-se afirmado que discriminações que decorram de circunstâncias fortuitas, incidentais, conquanto correlacionadas com o tempo ou a época da norma legal, não autorizam a se pretender que a lei almejou desigualar situações e categorias de indivíduos.E se este intento não foi professado inequivocamente pela lei, embora de modo implícito, é intolerável, injurídica e inconstitucional qualquer desequiparação que se pretenda fazer[14].

Prisão em flagrante. Liberdade mediante fiança. Réu hipossuficiente. Soltura.

Habeas Corpus nº 20110020167243-DF

TJDFT - 2ª Turma Criminal

Rel. Des. João Timóteo de Oliveira

Data do julgamento: 15/9/2011

Votação: unânime

Habeas Corpus - Prisão em flagrante - Art. 306, CTB - Liberdade provisória concedida mediante prestação de fiança - Hipossuficiência do acusado - Dispensa da garantia - Art. 325, § 1º, inciso I, do Código de Processo Penal - Ordem concedida.

Inviável a manutenção do paciente no cárcere unicamente por não ter efetivado o depósito da fiança quando impedido por situação de hipossuficiência econômica. Entender de outro modo, configuraria ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. Dispensa da fiança expressamente admitida no art. 325, § 1º, inciso I, do Código de Processo Penal. 2 - Ordem concedida.

Diante do exposto, é necessária a observância dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e, por conseguinte, da dignidade da pessoa humana, para que possa buscar a equiparação dos desprestigiados da condição financeira com os incluídos financeiramente no que tange a aplicação da fiança autorizada pela lei à autoridade policial, no caso em discussão o delegado de polícia, devendo assim ser reconhecido a autoridade policial a competência para, no caso de comprovado desprestígio econômico, ser o preso colocado em liberdade mediante aplicação de outras medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal em seu artigo 319 com redação dada pela Lei 12.403/11.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não se pode admitir um processo penal que não tenha como pólo orientador a idéia de respeito à dignidade da pessoa humana, quer seja ela vítima, quer seja indiciado, réu ou sentenciado. O processo penal deve ser inclusivo e não excludente, uma vez que a pessoa humana é sujeito do processo e não o seu objeto. A resposta penal do Estado, que se formaliza por meio do processo, deve ter em vista a recuperação do condenado e sua inclusão social, tarefa difícil que, reconhece-se, não pode ser adimplida exclusivamente pelo Direito.

Os garantidores do sistema penal não podem, portanto, em face de violações ou de ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos, manter a indiferença ou admitir passivamente que legislações infraconstitucionais e/ou as práticas jurídicas avancem sobre esses bens sem qualquer resistência constitucional.

Sendo assim, o intérprete do direito não pode ficar preso à literalidade do comando normativo, é preciso equilibrar os métodos de interpretação integrando-os e complementando-os para evitar os abusos sob pena de cometer-se injustiças e desigualdades com o ser humano.

O que ocorreu quando da edição da lei 12.403/11 foi que o legislador, no inciso I, do § 1º, do art. 325, remeteu ao artigo 350, ambos do Código de Processo Prenal simplesmente para designar a autoridade que, nestes casos, teria atribuição para dispensar a fiança, pois assim já havia feito no art. 325 do CPP, mas veio sinalizar a condição e o procedimento para a dispensa, em especial, aos verdadeiramente pobres e miseráveis, para não se ter, o caso hipotético, de dispensa de fiança para uma pessoa que tenha condições financeiras de pagar determinado valor, e que esse valor a ser pago cumpra com o seu objetivo de assegurar o comparecimento do acusado a todos os atos do processo.

Porém, o que ocorreu foi que o legislador não se atentou em observar os princípios do nosso ordenamento jurídico, vindo assim ferir o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana a não observar com maior precisão a situação da dispensa da fiança ao réu hipossuficiente, uma vez que quando comete um crime afiançável e pelo simples fato de ser pobre ficará preso até uma decisão do juiz concedendo-lhe uma liberdade provisória. O problema maior se encontra no tempo em que pode demorar para se ter uma decisão concedendo a liberdade provisória ao preso devido a morosidade na justiça brasileira.

Sendo assim, deve-se recorrer a interpretação sistemática ao entendimento do artigo 325 e do artigo 350 da lei 12.403 de 2011, e também do artigo 32, parágrafo 1º e 2º do Código de Processo Penal, cabe a apreciação do mérito da dispensa da fiança ao hipossuficiente no ato da lavratura da prisão em flagrante, com respaldo nos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, fazendo assim garantir o previsto em nosso ordenamento jurídico brasileiro.