SERVIDOR PÚBLICO E A APOSENTADORIA ESPECIAL

O trabalhador que exerça atividade de risco ou sob condição especial que prejudique a saúde ou a integridade física faz jus ao benefício previdenciário da aposentadoria especial.

A aposentadoria especial é destinada há quem exerça a atividade de forma permanente, ou seja, o risco deve ser contínuo; presente durante toda a atividade laboral, não podendo ser ocasional ou intermitente.

A finalidade é preservar a integridade física do trabalhador, concedendo um lapso antecipado para a aposentadoria (15, 20 ou 25 anos) e, por tal razão, o trabalhador com aposentadoria especial concedida não pode continuar laborando sob as mesmas condições especiais; podendo, no entanto, exercer atividade comum.

O RPS (Regulamento da Previdência Social - Decreto n. 3.048/1999) traz em seu anexo IV um rol de agentes nocivos que geram o reconhecimento de atividade em condição especial. Estes agentes são divididos em três grupos: agentes químicos, agentes físicos e agentes biológicos.

Quando o trabalhador é exposto há mais de um agente: a concessão da aposentadoria especial é dada ao agente que gera o benefício no menor espaço de tempo.

Até 1997 é possível o enquadramento por categoria profissional, ou seja, algumas categorias tinham a presunção de atividade insalubre, penosa ou perigosa; e, portanto, geradora de direito à aposentadoria especial. Após a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97 a comprovação da exposição ao agente nocivo tornou-se obrigatória, não cabendo o enquadramento por categoria ou presunção.

Essa comprovação se dá através do   PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) um laudo de todas as condições de trabalho e ambiental; das funções; dos riscos e da exposição a qual o trabalhador foi submetido. O PPP é substituto dos antigos DIRBEN 8030, SB-40, DISES-BE 5235 e DSS 8030.

O PPP deve ser entregue ao trabalhador na rescisão do contrato de trabalho e a sua recusa gera o direito ao trabalhador de pleitear a entrega em ação trabalhista. O PPP também deve ser entregue quando solicitado pelo trabalhador em tempo de aposentadoria.

A questão é: o servidor público tem direito à aposentadoria especial? Sim!

O servidor público vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social tem a aposentadoria especial prevista na Constituição Federal:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

 I -  portadores de deficiência;

II -  que exerçam atividades de risco;

III -  cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Assim: a Constituição Federal garantiu a aposentadoria especial para o servidor público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos servidores das autarquias e fundações; todavia: mediante lei complementar que não foi editada.

A Constituição Federal prevê, também no art. 40, que requisitos e critérios do regime geral de previdência social possam ser adotados no regime de previdência dos servidores públicos, quando couber :

 § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Assim: é aplicável a regra do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social) também ao servidor público:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

A Constituição do Estado de São Paulo, assim como a Constituição Federal, garante o direito à aposentadoria especial:

Artigo 126 – Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.[...]

§4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

1 - portadores de deficiência;

2 - que exerçam atividades de risco;

3 - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Ocorre que por ausência de lei complementar os entes, autarquias e fundações quase sempre negam a concessão da aposentadoria especial fazendo com que o servidor público seja obrigado a buscar o Poder Judiciário para a garantia de seu direito.

A falta de lei complementar levou os servidores a impetrar mandados de injunção que é a ação constitucional que garante a viabilidade de um direito constitucional até então inviável por falta de norma regulamentadora.

Os Tribunais têm decido em mandados de injunção que na falta de lei complementar regulamentando o art. 40, §4º da Constituição cabe aplicação do art. 57, § 1º da lei 8.213/91. O Supremo Tribunal Federal decidiu:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (STF. MI 721 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE INJUNÇÃO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 30/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.)

Os servidores paulista também tem a garantia de concessão de aposentadoria especial:  

MANDADO DE INJUNÇÃO - APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBUCO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL? AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, § 4A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA?  LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL? HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 24, XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES? COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES? INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA-AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE 1MPETRAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO? NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA? NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL? JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR? EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE? APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI N9 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL? PRECEDENTE, EM CASANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ML 721 /DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO? POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO Ml 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS? NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO? ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO - INJUNÇÃO CONCEDIDA.  (TJSP; Mandado de Injunção 9053453-73.2008.8.26.0000; Relator (a): A.C.Mathias Coltro; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central Cível - São Paulo; Data do Julgamento: 01/04/2009; Data de Registro: 23/07/2009)

Desta forma milhares de servidores passaram a ingressar no Poder Judiciário e estão obtendo êxito no pedido de concessão de aposentadoria especial e com diversas decisões favoráveis, pacificou-se a jurisprudência o Supremo Tribunal Federal editou súmula vinculante (uma jurisprudência baseada em casos análogos que visa uniformizar decisões) nº 33. Aduz a súmula vinculante nº 33:

Súmula Vinculante nº 33 - Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Alguns servidores que possuem direito à aposentadoria especial são:

• Médicos; Dentistas; Auxiliares de Enfermagem; Operadores de Raio-x e coletores laboratoriais e outros profissionais de ambientes hospitalares;
• Veterinários e tratadores de animais e controle de zoonoses;
• Farmacêuticos e biomédicos;
• Químicos;
• Garis e coletores de lixo;
• Engenheiros;
• Guardas Municipais;
• Policiais (civil, militar, federal, rodoviário);
• Coveiro;
• Agentes de tratamento de agua e saneamento e esgoto.

Assim: servidores públicos que exercem atividade de risco; sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física; ou, portadores de deficiência, tem o direito à aposentadoria especial e caso tenham tal direito negado devem recorrer ao Poder Judiciário.