Responsabilidade civil por morte de filho menor: o direito de indenização dos pais.

1. INTRODUÇÃO

 O presente artigo tem como objeto a responsabilidade civil por morte de filho menor, no que tange ao direito de indenização dos pais. Veremos as possibilidades de petição destes ao judiciário em decorrência de tal ofensa, sua evolução e tendências dos nossos tribunais ante tal problemática jurídica.

Utilizaremos ao longo deste trabalho a análise de doutrinadores nacionais e estrangeiros, bem como do ordenamento jurídico pátrio, e, buscando melhor entendimento, de jurisprudências, visto que estas são importantes fontes de nosso direito, pois impulsionam a adequação do mesmo às mutações sociais.

2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

 A responsabilidade civil é hoje um dos temas mais complexos e que gera grandes discussões e problemáticas jurídicas, devido sua larga abrangência no direito e suas consequências nas relações humanas. Cada vez mais, com o crescente desenvolvimento tecnológico, que faz surgir a cada dia novas máquinas e equipamentos, tendo como reflexo o aparecimento de novos riscos e perigos à sociedade, tende a exigir do direito constantes evoluções e novas perspectivas a respeito de seu estudo.

Mas qual o conceito de responsabilidade civil? A doutrina encontra dificuldade em expressar com precisão técnica o que seria responsabilidade, devido a sua grande dimensão alcançada no mundo moderno.

A palavra “responsabilidade” advém do latim respondere, que significa assegurar, dar segurança jurídica ao bem danificado. Vale ressaltar também, portanto, sua raiz latina no vocábulo spondeo, maneira pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais. Maria Helena Diniz conceitua responsabilidade como:

A aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2008, p. 35)

Segundo Noronha:

A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou a patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu.(NORONHA apud VENOSA, 2008, p. 5)

Todo dano deve ser reparado. Essa é a premissa geral da responsabilidade, que busca um equilíbrio moral e patrimonial outrora ferido, em concórdia aos ditames da justiça.

A responsabilidade civil pode advir de relação contratual[1] ou extracontratual[2]. A primeira é derivada de contrato entre as partes. Exemplo: pessoa que compra passagem de ônibus tacitamente firma contrato com a empresa e deve ser levada a seu destino em segurança, sob pena de responsabilização desta (a empresa) nos termos do artigo 389 do código civil. A segunda, também chamada de Aquiliana, tutela aquelas responsabilidades que não nasceram de contrato.

Outra questão de bastante pertinência é saber a função social da sanção imposta ao autor do comportamento danoso. A doutrina majoritária entende ser esta de caráter dúplice, pois objetiva, nas palavras de Maria Helena Diniz:

a) garantir o direito do lesado à segurança;

b) servir como sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima, punindo o lesante e desestimulando a prática de atos lesivos. (DINIZ, 2008, p. 9)

Observamos nesse entendimento o duplo caráter da responsabilidade: um compensatório, na medida em que serve pra reparar o dano sofrido pelo lesado, restaurando assim o equilíbrio patrimonial; e um caráter de sanção civil, com intuito de punir o lesante fazendo com que sirva de exemplo à sociedade, evitando que outros venham a seguir seus passos. Acerca da função compensatótia, complementa Jorge Mosset Iturraspe:

a) O fundamento se encontra no dano, porém mais no injustamente sofrido do que no causado com ilicitude;

b) Há uma razão de justiça na solução indenizatória, uma pretensão de devolver ao lesado a plenitude ou integralidade da qual gozava antes; (ITURRASPE apud GONÇALVES, 2011, p. 31)

Vemos, portanto, tendência doutrinária a reconhecer o caráter punitivo da responsabilidade civil, bem como de dar segurança jurídica, pois garante ao lesado a restituição pelo que lhe foi injustamente indisponibilizado ou prejudicado.

2.1. Pressupostos da responsabilidade civil

 Segundo nosso Código Civil, em seu art. 927, “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo”. Mas o que seria esse ato ilícito? O art. 186, caput, do mesmo diploma, complementa, in verbis: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Portanto, conforme observado, o dever de reparar depende de quatro pressupostos: 1. de uma conduta do agente, seja ela comissiva ou omissiva; 2. do dolo ou culpa do agente; 3. a ocorrência de dano; 4. bem como o nexo entre eles.

Analisemos, resumidamente, cada um desses critérios.

2.1.1. Ação

 Ação, segundo Maria Helena Diniz (2008, p. 38-39), é um ato voluntário do agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, comissivo ou omissivo, que cause efetivo prejuízo a outrem. Comissivo é aquele ato positivo, ou seja, o agente “fez algo”, e assim provocou desequilíbrio à esfera jurídica de outrem. Omissivo é o ato negativo, o agente “deixou de fazer algo” e, por isso, provocou o dano. É voluntário, pois deve ser um ato controlável pela vontade do agente, onde não há nenhum fator que prejudique o “querer” do mesmo.

2.1.2. Culpa ou dolo

 O artigo 186 do Código Civil, ao usar a expressão “ação ou omissão voluntária”, claramente se refere ao dolo, que é a vontade de praticar o ato, ou seja, o agente quis o resultado. Quando, em continuidade, usa a proposição “negligência ou imprudência”, está se referido à culpa em sentido estrito, que ocorre quando o causador não teve o animus de causar o dano, o fez por mero descuido ou inobservância no seu dever de cuidado.

2.1.3. Dano

 Sem o dano, não há responsabilidade. Comenta Gonçalves que “embora possa haver responsabilidade sem culpa, não se pode falar em responsabilidade civil ou em dever de indenizar se não houve dano” (GONÇALVES, 2011, p. 356). De fato, não há que se falar em indenização se não houve prejuízo. Complementa logo em seguida o referido autor que “ação de indenização sem dano é pretensão sem objeto” (GONÇALVES, 2011, p. 356).

O dano será material ou patrimonial quando acarretar desequilíbrio econômico ao lesado. É também chamado de dano em sentido estrito. Por sua vez, será moral ou extrapatrimonial quando ferir a esfera psicológica de outrem, não tendo conseqüências em seu patrimônio. Se houver sequela nestes, mesmo que de forma reflexa, deixará de ser extrapatrimonial.

Poderá ser ainda direto ou indireto. Direto é quando afeta apenas a vítima da ação. Indireto ou em ricochete será quando a pessoa, mesmo não sendo a paciente do ato, sofre, de forma reflexa, lesão a interesse próprio. Quando os pais perdem um filho em decorrência de homicídio, por exemplo, não foram a vítima do crime, mas claramente sofreram as conseqüências do fato, pois além do abalo moral, tiveram frustrado o direito à ajuda financeira que o filho poderia dar aos mesmos, numa eventual necessidade.

2.1.4. Nexo causal

 O nexo é a relação entre a ação ou omissão, dolosa ou culposa, e o resultado (dano). Ao magistrado incumbe averiguar se realmente foi aquele ato praticado pelo agente que deu causa ao dano sofrido pelo paciente. Do contrário, não restará configurada a responsabilidade civil, pois para que haja esta, necessariamente, deve haver o nexo de causalidade.

3. DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO DANO

3.1. Danos morais

 Os danos morais representam um abalo à ordem psicológica da vítima, uma ofensa aos direitos de personalidade, uma lesão de cunho emocional.

Antes da Constituição de1988, areparação a este tipo de dano era bastante difundida na doutrina, mas carecia de previsão legal, o que sustentava a resistência por parte de alguns magistrados a respeito de sua viabilidade. Com o advento desta Carta Magna, tal penúria foi extinta pela redação dos incisos V e X do artigo 5°, passando a estar expresso a possibilidade de restituição de caráter moral, encerrando qualquer discussão acerca de sua possibilidade em nosso ordenamento.

O dano moral, por sua natureza mais de mero lenitivo do que ressarcimento propriamente dito, aumenta consideravelmente a discricionariedade do juiz, portanto deve-se ter cuidado no sentido de evitar que ele converta-se em objeto de lucro pela sociedade, o que não é o objetivo do instituto da responsabilidade civil.

Alguns critérios devem ser observados para a fixação do quantum indenizatório, entre eles está o bônus pater famílias. De acordo com Venosa (2008, p. 41-42), não se pode levar em conta, na hora da valoração, nem aquela pessoa extremamente sensível, que por qualquer motivo perde seu controle emocional, nem aquele mais desprovido de sensibilidade, imensamente resistente a abalos psíquicos, que mesmo diante da maior dor mantém-se em perfeito equilíbrio. Deve-se levar em conta o homem médio, figura abstrata que representa a oscilação mental normal e aceitável, de acordo com os costumes locais, de uma pessoa depois de sofrer determinado choque emotivo.

Outro critério a ser respeitado, é a condição social e financeira dos envolvidos. O magistrado deve buscar o correto equilíbrio no caso concreto, pois a fixação de um quantum indenizatório elevado à pessoa de baixa renda, ocasionaria, em contrapartida à satisfação da pretensão do lesante, grave enfermidade econômica àquele, ou mesmo miserabilidade, criando outro problema social. É realidade que vivemos em um país com uma má distribuição de renda e grandes desigualdades sociais, que, mesmo com seu crescente desenvolvimento nos últimos anos, boa parte da população ainda vive abaixo da linha de pobreza. Deve-se, portanto, ter a realidade social como critério quantitativo, analisando caso a caso e buscando sempre um julgado equitativo e dotado de bom senso.

Faz necessário observar-se também, o grau de culpa do agente, aplicando o principio da proporcionalidade à fixação do quantum. Não é justo que alguém que por um leve deslize em seu dever de cuidado seja condenado a montante por dano extrapatrimonial da mesma forma que sujeito que com dolo o fez. Mais uma vez o magistrado deve valer-se da razão e do bom senso, sempre objetivando os ditames de justiça.

Ressalta-se, por fim, que o dano moral, como dita Gonçalves (2011, p. 389), dispensa prova in concreto, pois se passa no interior da pessoa afetada, tratando-se de presunção absoluta. A mãe ou o pai não precisam provar que sentiram a morte do filho, mesmo quando aqueles não estão presentes na vida diária deste. O referido doutrinador também nos alerta sobre a controvérsia a respeito de prova pericial psicológica para a constatação do dano. O Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão afirmou que inexiste a necessidade de produção de tal prova técnica, julgando não ter esta conhecimento para avaliar dano moral (TJSP, JTJ, Lex, 231/244 apud GONÇALVES, 2011, P. 390), entretanto, a mesma corte, em sentido contrário já se pronunciou a respeito da viabilidade da mesma (JTJ, Lex, 219/213 apud GONÇALVES, 2011, P. 390).

3.2. Danos materiais

 O dano material constitui-se de lesão injusta ao patrimônio de outrem, é aquele em que se pode auferir o tamanho do dano com mais precisão, sendo possível, em alguns casos, o status quo ante, ou seja, a reparação devolvendo à coisa o seu estado anterior.

A reparação compreende os chamados danos emergentes e os lucros cessantes, assim entende predominante doutrina, destarte, Gonçalves: “[...] o ressarcimento do dano material procura colocar a vítima no estado anterior, recompondo o patrimônio afetado mediante a aplicação da fórmula 'danos emergentes-lucros cessantes'”. (GONÇALVES, 2011, p. 397).

Os primeiros são o que o lesado efetivamente perdeu, o dano real, atual e certo em sua seara patrimonial. A reparação não pode ultrapassar a extensão do dano e, aqui, o dano é líquido, perfeitamente avaliável, diminuindo a discricionariedade do magistrado.

Os segundos exigem um pouco mais de bom senso por parte do juiz, pois se baseiam no que o ofendido deixou de ganhar ou, como doutrina Venosa (2008, p. 288), no que teve que gastar para manter a normalidade de suas atividades sem o bem avariado.

Veja que se trata de juízo de probabilidade. É um dano futuro e às vezes de complicada apreciação, pois, não pode basear-se em mera hipótese, sendo necessário que haja certa razoabilidade a respeito da ocorrência do dano. Assim, comenta Cavalieri filho:

“Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que, segundo larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a conseqüência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito.” (CAVALIERI FILHO apud VENOSA. 2008, p. 38)              

Surge também, no Direito moderno, por muitos considerada como uma terceira modalidade de dano material, a perda de chance. Esta é a frustração de uma possibilidade, a perda de uma oportunidade de ganho futuro. Não pode ser mera expectativa, há um juízo de probabilidade, por isso, muitas vezes, especialmente na esfera extracontratual, esta espécie de dano se confunde com os lucros cessantes, contudo, diferenciam-se, pois, a indenização, na perda de chance, será pela oportunidade frustrada, da chance, e não do que deixou de ganhar, como se verifica nestes.

Nos ensina Venosa:

A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade. Quando nossos tribunais indenizam a morte de filho menor com pensão para os pais até quando este atingiria 25 anos de idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria a casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de dano é aplicação da teoria da perda da chance. Sempre que se adota um raciocínio desse nível, há elementos de certeza e elementos de probabilidade no julgamento. (VENOSA, 2008, p.293)

Nos lucros cessantes a pessoa realmente deixou de perceber quantia devido ato de outrem, aqui, o juízo de razoabilidade é para saber o quanto essa pessoa aproximadamente perdeu, enquanto que na perda de oportunidade é para averiguar a probabilidade de essa chance, em um futuro, vir a se efetuar e, em seguida, quantifica-la.

Cabe deixar claro também que, apesar da dimensão da indenização medir-se pela extensão do dano, pode, conforme o parágrafo único do art. 944 do código civil, o juiz reduzí-la equitativamente, se verificar grande desproporção entre o prejuízo acarretado e a intensidade da culpa.

O referido diploma se mostra uma adequação jurídica ao caso concreto e aos fatos sociais e deve ser encarado como uma exceção à regra, pois o objetivo primordial da responsabilidade é a reparação integral do dano. Trata-se de uma garantia a um direito subjetivo da pessoa lesada, adentrando também na esfera da segurança jurídica e social, visto que uma injustiça, seja ela patrimonial ou moral, constitui sempre dano a toda sociedade, pois na medida em que nosso estado social de direito reservou para si a resolução dos conflitos humanos, adquiriu, por tabela, o dever de fazê-la com retidão.

4. DO DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELA MORTE DE FILHO MENOR

 É pacífico, hoje,em nosso Direito, que os pais podem pedir indenização pela morte de filho infante. Tal constatação pode ser observada na Súmula 491 do STF: “é indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”.

Resta saber até onde vai esse direito de indenização. O que de fato é devido aos pais? Teriam eles direito a danos morais, somente, ou lhes é devido, também, os danos materiais? Chegamos agora, na parte primordial de nosso estudo.

Por muito tempo se debateu na doutrina tais possibilidades e por muito em nosso direito a magistratura mostrou-se relutante na aplicação de ressarcimento, especialmente no que tange ao dano moral. Tal postura fundava-se no artigo 1537 do código civil de 1916, que determinava ser cabível, nos casos de homicídio, indenização apenas para o pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral, luto da família e prestação de alimentos a quem o de cujus devia, entendendo, portanto, pela não reparabilidade de cunho moral. Não tinha, na época, na constituição ou no diploma civil referido, previsão sobre indenização por danos morais de qualquer natureza.

Percebemos, com essa postura, o reconhecimento dos danos emergentes apenas, pois, como o menor não deve alimentos aos pais, não era possível, portanto, nenhuma forma indenização pensionada.

Lentamente, passou a jurisprudência a admitir pensionamento aos pais pela morte de filho quando este realizava trabalho remunerado, especialmente quando se tratava de famílias de baixa renda. Tal progresso já foi de grande expressão em nosso direito, visto que demonstrou preocupação dos magistrados com a realidade socioeconômica dos envolvidos e o reconhecimento dos lucros cessantes, pois os pais deixaram efetivamente de ganhar a ajuda financeira que vinham tendo por parte do filho, perdendo boa fonte de renda.

Em 69, com a criação da já anteriormente citada Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal, que em seu enunciado entendeu ser possível a indenização pela morte de filho menor, mesmo este não exercendo atividade com remuneração, as cortes passaram a aceitar que o filho, de certa forma, representa um investimento dos pais que, com sua morte, além de perderem tudo o que já haviam gasto com a criança – saúde, alimentação, educação, vestimentas etc. – vêem também frustrada uma possibilidade de o filho, não só vir a trabalhar e ajudar com as despesas do lar, como também, em um futuro, caso passassem por crise financeira, prestar alimentos aos mesmos. Vemos surgir, portanto, nessa fase de evolução da responsabilidade civil, certo alargamento na figura do dano emergente e o reconhecimento da perda de chance, visto que se passou a entender que com a morte do filho os pais perderam possibilidade de futura ajuda econômica. Tal possibilidade jurídica está tipificada no art. 229 do Código Civil, in verbis: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

 Segundo Antonio Camarrota, (CAMARROTA apud DINIZ, 2008, p. 76) o juiz deve considerar, ao quantificar a indenização patrimonial: (a) os gastos básicos com a criança, aqueles dotados de eloqüente esforço, seja ele através de trabalho, sacrifícios pessoais, privação de comodidades, etc., visando suprir as necessidades do filho. O que os pais gastaram com o bem estar do menor deve ser interpretado como economia, perdida pelo ato do lesante e deve ser, por direito, restituída; e (b) o ponto futuro, o prejuízo ao direito de peticionarem alimentos ao filho, que não poderá mais ser exercido devido à morte do mesmo.

O Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo de forma passiva que a indenização patrimonial devida aos pais deve ser de 2/3 do salário percebido pelo menor, ou do salário mínimo, caso este não exercesse trabalho remunerado, a título de indenização, que será paga na forma de pensão, até o período em que o falecido completaria 25 anos; e de 1/3, dos 25 anos até os 65 anos – posição seguida pela maioria dos tribunais, conforme veremos mais adiante. Tal orientação fundamenta-se na presunção de que o filho, se ainda vivo, poderia iniciar atividade remunerada desde os 14 anos, como aprendriz, e contribuiria com as despesas do lar até os 25 anos. A partir de então constituiria sua própria família e diminuiria sua contribuição para com a casa paterna. A fixação da pensão até a idade em que o filho completaria 65 anos, se deve ao fato de esta Corte considerar ser esta a expectativa de vida média do brasileiro.

Todavia, como salienta Gonçalves (2011, p. 434), a 3ª turma do mesmo tribunal, no REsp 885126, mantendo decisão do tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, elevou a referida idade para 70 anos, alegando que as decisões que tem como base a expectativa de 65 anos datam da década de 90 e que, segundo estatísticas do IBGE, a expectativa de vida do brasileiro hoje é de 72 anos. Vale salientar, que tal posição ainda é uma inovação, não sendo seguida pela maioria dos tribunais.

Finalmente, com a promulgação da Constituição Federal de 88, em especial, o teor dos incisos V e X do artigo 5°, neste trabalho já anteriormente mencionados, que expressamente admitiram a possibilidade de ressarcimento por danos morais, houve um alargamento no poder de petição dos pais em face do ofensor que, seja por dolo ou culpa em sentido estrito, lhes retirou sua mais preciosa dádiva.

Preceitua o art. 5° da Carta Magna: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (...)”. Da mesma forma, o Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 4°, item 1, prescreve que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.”

A vida, nosso bem jurídico mais importante e garantido em normas constitucionais e tratado internacional de igual força normativa, não poderia deixar de ser abrangido pelo instituto da responsabilidade civil.

Sabemos, pois, que a perda de uma vida humana, a dor sentida pelos familiares e pessoas próximas àquele que partiu é com certeza de uma dimensão de difícil mensuração. Entretanto, tanto na esfera penal como na cível, o direito não pode abster-se de tutelar o tema, devendo fazer um juízo de valor acerca dessa vida.

Inicialmente, pode-se estranhar, ou mesmo repudiar, essa expressão: valorar a vida humana. Será se valorar a vida de uma pessoa não é o mesmo que transformá-la, também, em um produto do capitalismo? Em algo que se possa comprar?

Antes de nos precipitar-mos em qualquer conclusão, para compreendermos melhor o significado de tal expressão, vejamos as sábias palavras de Ezequiel Valicenti:

É correto concluir, em primeiro lugar que a vida humana tem valor. Negar tal afirmação seria negar o próprio conceito de pessoa, e, finalmente, subverter a lei. A vida vale. Esta que parece ser uma obviedade – e é – vale lembrar, pois muitas vezes quem defende a existência de um valor econômico da vida por si só, o faz fundado em pretensões humanistas, visto que aqueles que negam tal valor econômico diretamente consideram que a vida não tem nenhum valor. Toda pessoa tem sua vida como valiosa, e não lhe é indiferente tê-la ou não tê-la. E é por isso que, antes de tudo, a vida tem um valor para seu “dono”.(...) Ademais, a vida também tem valor para o próximo: embora em graus diferentes, todos estimamos, ou seja, valoramos a vida dos que nos rodeiam.[3] (VALICENTI. 2009, p. 1-2)

Devemos nos atentar que dar valor a uma vida não é o mesmo que estipular um preço à mesma. O que se quer apontar é que se não é possível restaurar o status quo ante, pois não há como ressucitar a pessoa falecida, busca-se ao menos amenizar o sofrimento através de uma indenização pelo injusto. Quanto vale a dor dos pais que perdem um filho? Provavelmente, nenhuma sentença conseguirá alcançar a magnitude moral desta ofensa. Discorre Maria Helena Diniz (2008, p. 94) que não é porque não se pode avaliar economicamente tal perda, que não se possa dar reparação pecuniária a quem foi lesado nessa zona de valores, objetivando atenuar alguns prejuízos irreparáveis. Assim, com o dinheiro, o lesado poderia amenizar seu sofrimento com alguma distração e bem-estar.

O dinheiro, ainda que não propicie a felicidade em si, pode temperar o martírio decorrente da perda de um ente querido, proporcionando períodos de lazer que sem ele não se adquiriria, esquecendo, mesmo que por mínimos momentos, a dor sentida.

Tal montante deve, ademais, ser fixado por arbitramento judicial, na forma do artigo 946 do Código Civil de 2002.

O magistrado deve cuidadosamente avaliar o fato, utilizando-se, segundo Gonçalves (2011, p. 399), de algumas recomendações da revogada Lei de Imprensa[4], sejam elas a situação econômica do lesado, a intensidade do sofrimento, a repercussão da ofensa, o grau de culpa e a situação econômica do ofensor, buscando evitar excessiva pecúnia a este e enriquecimento por parte dos pais, pois esta não é a função da indenização de caráter moral.

Afirma Gonçalves (2011, p. 433), que hoje são indenizáveis todos os danos que possam ser provados, seja moral ou patrimonial.

Em suma a respeito das possibilidades indenizatórias devidas aos pais, salienta Yussef Said Cahali, que modernamente as condenações por morte de filho menor tem seguido duas regras:

a) por danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais, se pelas circunstâncias, idade e condições dos filhos e dos genitores, do contexto familiar da vítima, representa a sobrevida desta um valor econômico potencial, futuro, eventual, sendo razoavelmente esperada a sua contribuição para os encargos da família;

b) por danos morais apenas, se não demonstrado que a morte do filho menor representou a frustração da expectativa de sua futura contribuição econômica para os genitores. (CAHALI apud GONÇALVES. 2011, p. 392)

5. JURISPRUDÊNCIAS

 Reservaremos este tópico para comentar algumas jurisprudências acerca do tema. Vejamos ementa da decisão do tribunal de justiça do Rio Grande do Sul, referentes à apelação cível n° 70036073641, que teve como relatora a Desembargadora Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO COM MORTE. MENOR COLEGIAL. TRANSPORTE ESCOLAR DISPONIBILIZADO PELO RÉU, PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PENSIONAMENTO. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Presente o nexo causal entre o fato descrito - desembarque de menor em rodovia de intenso fluxo de veículos - e o resultado de dano - atropelamento da vítima por um caminhão -, presente a responsabilidade do réu, decorrente de serviço de transporte escolar por ele disponibilizado, sendo certa a obrigação de assegurar que as crianças fossem transportadas com segurança. DEVER DE INDENIZAR. PENSIONAMENTO MENSAL. Pensão mensal devida aos pais da filha menor falecida no valor equivalente a 2/3 do salário mínimo nacional, a contar da data em que a vítima presumidamente poderia ingressar no mercado de trabalho (14 anos), e, após a data em que aquela completasse 25 anos, reduzida para 1/3 do salário mínimo, estendo-se até a data em que fosse atingir 70 anos de idade, se, antes disso, não sobrevier a morte dos genitores. Tal entendimento se escuda na presunção de que, em famílias de baixa renda, como é o caso dos autos, a contribuição do filho para com seus pais não cessa aos 25 anos de idade, mas perdura por toda a existência daqueles. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO. Majora-se o valor atribuído a título de indenização pelos danos morais deflagrados, considerando a tragédia que se abateu sobre a vida dos autores, ceifados do convívio da menor, brutalmente atropelada quando regressava de atividades escolares. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. DECAIMENTO DOS AUTORES. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. Incidente a regra do § 4º do art. 20 do CPC, já que não poderá ser atribuída condenação aos autores, pelo fato de terem decaído de parte do pedido, razoável que a verba honorária por eles devida ao réu seja fixada em valor certo. Compensam-se as verbas honorárias, ante o que dispõe a Súmula n. 306 do STJ. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DOS AUTORES E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DO RÉU.

Temos, aqui, um claro exemplo do novo entendimento da supracitada Corte gaúcha, estendendo o tempo limite para o recebimento da pensão, para quando a vítima completaria 70 anos, e não mais 65.

Segundo anteriormente informado, o STJ, no REsp 885126 / RS, julgado pela Terceira Turma, entendeu por correta esta linha de raciocínio, contrariando decisões anteriores da mesma corte. Vejamos a ementa da inovadora decisão, relatada pela Ministra Nancy Andrighi, com julgamento datado em 21/02/2008:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. MORTE. PENSÃO. FIXAÇÃO. EXPECTATIVA DE VIDA DA VÍTIMA. CÁLCULO. EXPECTATIVA MÉDIA DE VIDA DO BRASILEIRO. INDICADOR DEMOGRÁFICO EM CONSTANTE TRANSFORMAÇÃO. APLICAÇÃO. REALIDADE EXISTENTE NA ESPÉCIE. TABELA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO: OMISSÕES, CONTRADIÇÕES, OBSCURIDADES E ERROS MATERIAIS. EFEITO INFRINGENTE. POSSIBILIDADE. ANULAÇÃO DAS PREMISSAS DO JULGADO.

- A indenização, em forma de pensão, em caso de dano material, perdura até a expectativa de vida da vítima, que deve ser fixada com base na média de vida do brasileiro.

- A expectativa de vida é um indicador demográfico em constante transformação, que reflete a realidade de um determinado local em um dado período de tempo, cujo cálculo está sujeito a diversas variáveis, tais como avanço da medicina, violência, mortalidade infantil, saneamento básico, grau de desenvolvimento econômico, entre tantos outros. Diante disso, a jurisprudência deve acompanhar constantemente a evolução desses indicadores, corrigindo eventuais defasagens e distorções, de modo a refletir a realidade existente em cada particular.

- Para tanto, convém aplicar a tabela de expectativa de vida no Brasil elaborada pela Previdência Social, a partir da qual é possível estimar a esperança média de vida no território nacional, de acordo com a idade presente.

- Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais do decisório embargado, admitida a atribuição de efeitos infringentes quando esses vícios sejam de tal monta que a sua correção necessariamente infirme as premissas do julgado.

Recursos especiais não conhecidos.

Analisando tal acórdão, vemos uma tentativa por parte da Ministra de acompanhar as mutações sociais e atingir uma melhor adequação à realidade de nosso país, que vem impulsionado por uma real melhoria econômica que desencadeia efeitos positivos na longevidade do brasileiro. O referido caso, apesar de se tratar de morte de adulto com quase 30 anos, tem seus efeitos em qualquer caso de pensionamento, pois sua importância advém da busca para que a idade máxima acompanhe a evolução da expectativa de vida, e não se basear em uma idade fixada a cerca de duas décadas atrás.

Como já dito, tal linha de pensamento ainda não é pacífica em nosso judiciário, vejamos acórdão do tribunal de justiça do Paraná na apelação cível n° 504.330-9, relatado pelo Desembargador Carvílio da Silveira Filho, cuja ementa segue abaixo transcrita:

AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE DE TRÂNSITO C/C DANO MORAL - VÍTIMA FATAL - MORTE DE MENOR – CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – APELAÇÕES - EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADOS – CULPA DO CONDUTOR DO TRATOR EVIDENCIADA - RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA, NOS TERMOS DO ART. 333, II, DO CPC – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANOS MATERIAIS - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA PELO MENOR - PENSIONAMENTO MENSAL CONTÍNUO DEVIDO ATÉ A DATA EM QUE A VÍTIMA COMPLETARIA 65 ANOS, OU ATÉ A OCORRÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE EXTINTIVO DA OBRIGAÇÃO, NO CASO, EVENTUAL FALECIMENTO DOS GENITORES – QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS MAJORADO – VALOR QUE DEVE ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – DESNECESSIDADE DE PROVA DOS SOFRIMENTOS SUPORTADOS QUANDO RESULTANTES DO FALECIMENTO DE UM FILHO – APELO DOS AUTORES PROVIDO – APELO DO RÉU DESPROVIDO.

1. É devida a condenação ao pagamento de pensão mensal, correspondente a 2/3 do salário mínimo desde os 16 anos da vítima, até a data em que completaria 25 anos de idade, reduzido, então, para 1/3 até a data em que atingiria 65 anos.

2. Na fixação da indenização por danos morais, deve- se considerar fatores tais como a culpabilidade e a capacidade econômica do ofensor, a gravidade do ato, o grau de ofensa, a extensão do dano, a dor e o sofrimento da vítima.

A referida jurisprudência exemplifica o que foi anteriormente explanado e o que ainda é a regra em nosso país: condenou o réu a pagar pensão de 2/3 do salário mínimo até os 25 anos e reduzindo tal quantum pela metade, depois de completado esta idade, até os 65 anos. Observa-se, também, que a Corte preocupou-se em usar a razoabilidade e proporcionalidade como parâmetros para seu julgamento e não entendeu necessário os pais provarem a dor sofrida, considerando ser esta óbvia ante o padrão do homem médio.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 O presente artigo buscou investigar, à luz da legislação, doutrina e jurisprudência brasileira, o direito de indenização dos pais em decorrência da morte de filho menor de idade. Ante nosso estudo, pode-se tirar algumas conclusões acerca do tema abordado.

Pudemos perceber a complexidade que rege a matéria da Responsabilidade Civil devido sua grande abrangência e às constantes mutações sociais, exigindo de tal área do Direito Cível demasiado esforço no sentido de acompanhar tais transformações, tendo sempre como pilar os ideais de justiça.

No título 2 vimos suas generalidades e pressupostos, como forma de introduzir nosso estudo.

Em seguida, no título 3, nos atentamos para os critérios de fixação do dano, salientando os principais pontos a serem levados em conta pelo magistrado na hora da fixação do quantum indenizatório. Foram eles, o bônus pater famílias, a condição social do envolvidos e o grau de culpa do agente, que exigem do juiz, bom senso e equidade.

A respeito do dano patrimonial, analisamos a figura dos danos emergentes, que diminuem a discricionariedade do julgador, pois trata-se de dano líquido e certo; dos lucros-cessantes, que exigem mais deste, pois são geralmente de difícil constatação; e da perda de chance, que surge como uma terceira modalidade de dano material.

Vimos também, no título 4, aevolução do direito de indenização dos pais pela perda de filho menor em nosso ordenamento, que a princípio relutou em reconhecer a reparação de cunho moral, só vindo esta a ser pacífica com a promulgação da Carta Magna de 88, em especial o teor dos incisos V e X, que expressamente determinaram tal possibilidade.

Restou confirmado que os pais tem direito a receber danos morais bem como patrimoniais, geralmente pagos de forma pensionada: integral até quando a vítima completaria 25 anos; reduzido pela metade dos 25 aos 65 anos. Todavia, já se encontra julgados que estenderam esse prazo máximo para 70 anos, fundamentados no crescimento da expectativa de vida do brasileiro, segundo estatísticas do IBGE.

Por fim, informamos que este trabalho acadêmico não tem intuito de esgotar as discussões sobre o tema, mas apenas de fornecer informações úteis aos profissionais de direito e à sociedade em geral, servindo como mais uma fonte de estudo e pesquisa.