Postagem de vídeo do Youtube na internet: como o ordenamento jurídico brasileiro trata a matéria

I.1 – YouTube - Histórico do portal

O YouTube, o mais popular portal de vídeo da internet, tem sido alvo de análises em relação aos direitos autorias e conexos,  em verdade se apresenta um momento de vulnerabilidade das proteção intelectuais, posto o avanço tecnológico e o poucos recursos legais.

Vejamos um breve histórico do Portal:

Surgiram no ambiente virtual, sites de compartilhamento de vídeos, que armazenam os arquivos e permitem a visualização on-line por qualquer usuário da internet que acesse a página eletrônica. Os mais conhecidos desses sites são o YouTube, MySpace e FaceBook, ligados a empresas do mundo informático.

O portal em questão, o YouTube (www.youtube.com), foi criado em 2005 por dois ex-funcionários do eBay, Steve Chen, 27, e Chad Hurley, 29. O portal ganhou projeção em um curto intervalo de tempo e, segundo informações de seus representantes, registra mais de 100 milhões de consultas diárias. Atualmente, é um dos sites mais visitados do mundo e a cada dia o número de vídeos disponíveis no portal aumenta em milhares. A novidade é a tal ponto indiscutível que, no ano de 2006, o YouTube foi considerado pela Revista Time como “a invenção do ano”.

O serviço é basicamente composto por uma home page que armazena uma diversidade de vídeos, enviados pelos próprios usuários, os quais possuem uma conta específica para postagem dos arquivos. Ao serem enviados, os vídeos são nomeados, o que possibilita uma busca pelo nome de seu autor , título, intérprete, ator, diretor do filme,  ou  por demais itens registrados no arquivo, ao ser catalogado, por meio de palavras-chave. A pesquisa pode ser feita por qualquer usuário ao acessar a página, mesmo sem possuir uma conta previamente cadastrada.

A proposta do YouTube é armazenar uma grande variedade de conteúdo audiovisual como clipes musicais, programas de TV, trechos de filmes, novelas, seriados, comerciais, alem de conteúdo amador gravado pelos próprios usuários, funcionando como um "video blog".

Ao final de 2006, a Google, empresa líder em buscas efetuadas na internet adquiriu o YouTube e atualmente é proprietária e gestora do portal. Dessa forma, o site que antes era comandado por uma pequena empresa americana passou a ser administrado por uma das principais líderes do mundo informático, atraindo a atenção de outros importantes setores.

Devido ao considerável número diário de acessos, o YouTube passou a ser, indiretamente, uma fonte para a publicidade. Enquanto os usuários acessam os vídeos do portal, efetuam uma busca ou mesmo aguardam que o vídeo seja carregado, acabam se deparando com notícias, promoções e demais veiculações de produtos e serviços, sendo uma fantástica fonte publicitária. Sempre que desejarem rever o vídeo, os usuários precisar entrar novamente no site e acabam acessando novamente os anúncios. Esse recurso tem sido considerado a “galinha dos ovos de ouro” do YouTube, o que justifica valor pago pelo Google, a cifra de 1,65 bilhão de dólares.

As indústrias de equipamentos eletrônicos também têm se mostram interessadas no portal, na medida em que aumentam as vendas dos acessórios utilizados pelos usuários para o acesso aos novos recursos digitais, principalmente a multimídia.

Os portais de vídeo como o YouTube vêm despertando a atenção de vários setores. Entre eles estão os sociólogos, preocupados com as novas relações humanas surgidas na rede e psicólogos, que hoje se deparam com verdadeiros distúrbios ocasionados pela internet. Porém, é no universo jurídico estão concentradas as maiores controvérsias.

II – Política de uso do portal

O portal posiciona em seu conteúdo, informativos aos usuários acerca da violação a diretos autorais:

A maneira de garantir que o seu vídeo não infringe os direitos autorais de uma outra pessoa é usar as suas habilidades e a imaginação para criar algo completamente original. [1]

Em todo momento, nos parece provável que a orientação do portal, é de constituir a reponsabilidade do vídeo ao usuário, mesmo utilizando-se da inserção para meios de publicidade.

Ainda em seu conteúdo informativo o portal demonstra a penalidade aos usuários infratores:

O que vai acontecer se você enviar conteúdo infrator?

A qualquer momento, se o YouTube perceber que um vídeo ou qualquer parte de um vídeo em nosso site viola os direitos autorais de terceiros, ele será retirado do site, conforme exigido por lei. Se você julgar que um vídeo do site está violando seus direitos autorais, envie para nós um aviso de direitos autorais e nós o retiraremos. Se você acredita que removemos por engano um vídeo que você enviou e do qual você é o proprietário dos direitos autorais ou tem permissão de exibição, registre uma contranotificação e nos informe sobre essa situação. As contas que repetirem a violação poderão ser encerradas. Os usuários com contas suspensas ou encerradas estão proibidos de criar novas contas ou acessar os recursos da comunidade do YouTube.[2]

O portal se compromete a proteger obras criativas, sejam elas produzidas por uma estrela já estabelecida, seja pela próxima artista revelação. Para cumprir esse compromisso, demonstram desenvolvimento de ferramentas poderosas para os detentores de direitos autorais, além de incentivar o bom comportamento por parte dos nossos usuários.

Ainda fornece vídeos educacionais sobre direitos autorais. Possuem um novo tutorial sobre direitos autorais e um centro de direitos autorais.

III – Da regulamentação

A regulamentação brasileira sobre direito informático ainda é escassa e existem poucas leis específicas para a internet. Contudo, caso determinada conduta ilícita, tutelada pela lei, venha ocorrer no ambiente virtual, estará sujeita às mesmas sanções do “mundo real”. Esta é a posição unânime da comunidade jurídica.

É fato que a impossibilidade em se aplicar a lei muitas vezes decorre da dificuldade de se descobrir a autoria dos atos ou mesmo conflitos de competência territorial, quanto à aplicabilidade das leis, especialmente quando se trata de direito internacional.  

Nesse sentido, o YouTube, especialmente após ter sido adquirido por uma gigante do mundo informático, tem sido alvo de batalhas judiciais travadas entre grandes empresas. Estima-se que a Google inclusive destinou parcela de seu capital ao pagamento de indenizações.

Em sua maioria, o objeto dessas ações é a infração de direitos autorais, cuja titularidade pertence a terceiros, os quais não teriam autorizado a postagem e a utilização nos portais de vídeo.

O art. 29 da Lei nº 9.610/98 é claro ao mencionar acerca da utilização da obra:

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I - a reprodução parcial ou integral;

Em sua maioria, os vídeos desses portais são clipes musicais, trechos de filmes, comerciais e episódios de TV, material protegido por lei no que se refere aos direitos autorais.

É oportuno lembrar que direitos autorais abarcam modificações em obras pré-existentes, como adaptações, traduções, arranjos, bem como a interpretação. Dessa forma, um prelúdio de Bach, por exemplo, é uma obra de domínio público, mas ao ser interpretado por um músico, estará protegido pela lei de direitos autorais.

Assim sendo, qualquer utilização do conteúdo artístico dessas obras, ao ser postado sob a forma de um vídeo, nos termos da legislação vigente, necessitaria de autorização prévia de seu autor, o que geralmente não ocorre. Ressalte-se que a Lei exige a autorização por escrito.

A política do YouTube ocorre de maneira duvidosa à Lei, pois concentra-se em retirar os materiais que precisam de pagamento de direitos autorais, sem existir controle prévio dos arquivos postados - não há moderação.

Além disso, a exclusão dos arquivos tem ocorrido após o alerta dos detentores dos direitos, o que tem sido motivo de críticas, perante a ausência de vigilância do site.

É justamente esse contexto que tem provocado demandas judiciais. Empresas detentoras de direitos autorais, especialmente as atuantes no ramo de entretenimento, têm se rebelado quanto a utilização do conteúdo pelo YouTube, diante da ausência de autorização prévia. Entre as demandas que ganharam maior projeção, pode ser citado:

• o caso da empresa Viacom, que controla a MTV Network, a qual exigiu ao YouTube apagar mais de 100 mil vídeos publicados sem sua permissão.
• a Fox, canal de televisão americano, intimou o YouTube pela presença de episódios de "Os Simpsons" e "24 horas" no site.
• Os conglomerados News Corp, Sony, NBC Universal, Time Warner e Walt Disney também se insurgiram ao Google em relação aos direitos autorais.            

Assevera ressaltar, que os arquivos existentes nesses portais destinam-se apenas à visualização on-line e, a princípio, não podem ser baixados pelos usuários.

Eles são armazenados em formato (.flv), tipo de arquivo de vídeo pouco utilizado.

Porém, estão disponíveis na própria rede, até mesmo em versão gratuita, softwares conversores dos arquivos (.flv) em formatos mais comuns como (.avi) e (.mpeg).

Esses programas de computador também permitem que os arquivos sejam salvos em discos rígidos e, consequentemente, em demais mídias como CD´s, HD´s móveis e outros, o que abre espaço para a distribuição sem precedentes do conteúdo, na própria internet.

Como consequência, o direito autoral perde valor diante das possibilidades de reprodução digital, sendo que as ferramentas que proporcionam essa reprodução, como a indústria de eletrônicos, é que saem ganhando.

Apesar das reclamações extrajudiciais e processos em desfavor do YouTube, o site ainda não desenvolveu uma tecnologia capaz de identificar, anteriormente à postagem dos vídeos, a existência ou não de direitos autorais, o que se estima ser uma próxima alteração do portal: o escaneameno prévio dos vídeos antes da postagem. Contudo, o portal tem efetuado progressivas retiradas do material protegido por leis de direitos autorais (copyright).

Um outro caminho adotado pelo Google e o YouTube para a legalização dos direitos autorais tem sido a pactuação de acordos com as produtoras de vídeos, no sentido de compartilhar receitas oriundas da publicidade, quando a programação for acessada no YouTube.

A Sony BMG, a Warner Music e a Universal Music já assinaram acordo para fornecer parte do conteúdo gratuitamente, em troca de uma parcela da renda de propaganda. Outros grupos como CBS, NBC, News Corp e Time Warner estão em fase de negociação.

Entendemos ser cabível a responsabilidade civil e criminal dos portais de vídeo on-line. Isso porque em um prisma jurídico, são considerados um serviço prestado aos usuários e, consequentemente, sujeito ao Código de Defesa do Consumidor, o qual é claro ao estipular a necessidade de reparação de eventuais danos causados pelo fornecedor de produtos e serviços. Lembre-se que a gratuidade do serviço não interfere na dogmática da responsabilidade advinda perante os atos ilícitos.

Por fim, registra-se a necessidade da implementação de um novo modelo educacional aos usuários. Não basta haver a reparação de danos e prejuízos pelo fornecedor de serviços, advindos da ilicitude praticada no ambiente virtual. É preciso um trabalho preventivo, com a finalidade de promover uma conscientização coletiva para a utilização racional do espaço virtual, com respeito, cuidado e zelo. Este é um princípio jurídico, denominado boa-fé objetiva e foi incorporado, entre outras leis, ao Código Civil de 2002.

É inquestionável a importância da participação do portal YouTube na internet e os diversos benefícios do canal à sociedade. Contudo, somos da opinião de que uma tecnologia não pode jamais estar sobreposta à lei. Portanto, direitos consolidados pela ordem jurídica, devem ser tutelados e respeitados por qualquer serviço ou produto inserido no mercado. Isso não impede ou inviabiliza o progresso científico, ao contrário, estabelece barreiras e princípios éticos, alicerces para o progresso humano.  

IV – Da relação onerosa entre Ecad e YouTube.

O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) tem por atribuição a arrecadação de valores destinados ao pagamento dos direitos autorais relativos à execução públicas das obras lítero-musicais de fonogramas transmitidas, inclusive, por radiodifusão ou transmissão de qualquer outra modalidade. Autorizado, está, ainda, a arrecadar recursos pela exibição de obras audiovisuais, conforme autorização disposto na lei que regulamenta os direitos autorais.

O ECAD recebe um montante só portal YouTube sobre as visualizações de seus vídeos. A cobrança a blogueiros que incorporaram tais vídeos nos seus blogs ou sites seria, então, uma dupla cobrança pelo mesmo vídeo. Mas essa nova cobrança se encaixa na categoria de retransmissão, também prevista por lei e que também pode ter seu direito autoral arrecadado.

Hoje o ECAD possui uma parceria com o Youtube que, por meio de uma carta de intenções, afirma que pagará a cada 150 mil visualizações no Youtube, R$1,00 para o próprietário da música. De acordo com o compositor Leoni "Por enquanto é muito pouco. Conforme o acordo que o Ecad tem com o YouTube, a cada 150 mil visualizações de um clipe, você recebe R$ 1,00 de direito autoral. Não é muito, mas já é algo. A verdade é que estamos pensando na internet conforme o modelo antigo: como ganhar dinheiro vendendo música. Talvez não seja nada disso".[3]

Além disso, o órgão disponibilizou uma tabela de preços para qualquer tipo de execução pública em mídias digitais. Ou seja, caso você queira veicular algum conteúdo musical que possua direitos autorais, seja em sites, transmissões em webcasting, podcasts, ringtones ou shows completos por meio de plataformas online, é muito importante você ficar atento a estes valores e já começar a se preocupar com as devidas contribuições legislativas.       

Esse acordo, segundo o próprio ECAD, foi responsável por trazer cerca de R$ 252 mil em direitos autorais para o escritório em setembro de 2011 e referente ao período de julho de 2010 a julho de 2011.

E não é como se o acordo tivesse sido criado da noite para o dia. Em uma entrevista de abril de 2011 ao caderno Link do Estadão, o gerente de arrecadação do ECAD, Mario Sergio Campos, disse que “foi um trabalho de meses[4]” até chegarem a um percentual aceitável de ambas as partes. E ainda assim, o valor recebido do YouTube pode ser considerado ínfimo perto do resto do faturamento do escritório, que foi em torno de R$ 458 milhões de reais no ano de 2010.

VI – Postagem de vídeo do Youtube na internet: como a Lei brasileira trata da matéria

O jurista Denis Barbosa[5], ao tratar sobre direito autoral e liberdade de Expressão, esclarece que a transmissão de fonogramas por meio da Internet, sem necessidade de fixação da obra no computador do usuário tem recebido o nome técnico de streaming.

Quanto aos sistemas de transmissão pela Internet através de streaming são denominados webcasting.

O direito norte americano, esclarece Denis Barbosa, não autoriza a exploração de streaming na internet sem o devido pagamento dos direitos autorais.

Segundo Denis Barbosa, a legislação brasileira confundiu os dois procedimentos, mas entende que a disponibilização de obra protegida através da internet é uma forma de comunicação ao público, assim como a audição da obra implica sua execução pública.

A legislação brasileira não trata com clareza sobre os direitos autorais através da internet, sequer fazendo referência a expressão "internet" ao dispor sobre os direitos decorrentes da difusão de transmissão de sons e imagens. De igual sorte, a Lei de Software, não dispensa o adequado tratamento aos incidentes relacionados à internet, dando causa a lacunas e obscuridades a serem sanadas quando da apreciação do caso concreto pelo Judiciário.

O legislador brasileiro silencia, inclusive, sobre webcasting e sreamming, como se tais operações, de fundamental importância na tratativa de questões relativas à internet, não merecessem previsão expressa e detalhada, dada a sua relevância no compartilhamento de informações pela rede mundial de computadores. O tratamento superficial que a lei que regulamenta os direitos autorais confere à internet demonstra a sua incompatibilidade com o atual cenário de inovação tecnológica e cria una zona cinzenta quanto a legalidade dos atos praticados na websfera .

Ao dispor sobre direito tecnologia e cultura, Ronaldo Lemos [6]faz referência ausência de regulamentação da internet, ressaltando que tal lacuna é resultante de um entendimento inicialmente adotado pela doutrina, no sentido de que a internet não precisaria ser regulada, pois o conjunto normativo existente seria suficiente para solucionar todos os problemas jurídicos porventura existentes.

Segundo Ronaldo Lemos, diante da incerteza jurídica quanto aos parâmetros do que se pode ou não fazer no âmbito da rede, projetos inovadores ficam sempre prejudicados pela incerteza do que é ou não legal. Da mesma forma, incentivos para autores e criadores de obras intelectuais também acabam sendo vitimados por essa incerteza.

Diante das contradições resultantes da falta de regramento mais específico sobre o direito autoral na internet, caberá ao Judiciário recorrer às demais fontes do direito, a fim de solucionar os conflitos resultantes da incerteza jurídica, sempre levando em consideração a razoabilidade e as peculiaridades do caso concreto.

Se por um lado o autor não deve ser preterido do direito de ser pago pelas suas obras, não se pode deixar de levar em consideração que o compartilhamento de informações é típico do mundo virtual.

Referências Bibliográficas:

ABRÃO, Eliane Yachouh, Direito de Autor e direitos conexos / Eliane Yachouh Abrão – São Paulo: Editora do Brasil, 2002 

CEREJEIRA, Manuel Gonçalves. Apud. CHAVES, Antonio. Criador da Obra Intelectual. São Paulo: LTr, 1995. 

CASELLI, Piolla. Apud. COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998.

COSTA NETTO, José Carlos. Os direitos de autor e os que lhes são conexos na obra musical.Dissertação para pós-graduação em direito civil, em nível de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 1985.

Internet:

VITORELLI, Edilson. http://www.edilsonvitorelli.com.br/2012/03/por-queoecad-esta-errado-uma.html , acesso em 25/06/2012.

http://www.ecad.org.br/documentos/comunicados/Comunicado%20aos%20titulares%20YouTube.pdf ,acesso em 25/06/2012.

BARBOSA, Denis Broges. Direito Autoral e Liberdade de Expressão Estudos de Direito http://denisbarbosa.addr.com/geiger.pdf , acesso em 25/06/2012.

Lemos, Ronaldo. Direito Tecnologia e Cultura, http://www.overmundo.com.br/banco/livro-direito-tecnologiaecultura-ronaldo-lemos , acesso em 25/06/2012.