O Contrato de Mandato

INTRODUÇÃO

O presente trabalho despendeu contínuos estudos acerca do contrato de mandato, sendo o tema pesquisado doutrinariamente em algumas obras clássicas, de renomados juristas brasileiros, sobre o assunto.

Valendo ressaltar que o mandato é uma figura em constante evidência dentro do mundo jurídico, visto que, por exemplo, o próprio advogado necessita de procuração para poder representar o seu cliente.

Nesse sentido, buscamos abordar assuntos como: quem tem capacidade para outorgar poderes e quem os pode recebê-los, as obrigações do mandante e do mandatário, a figura do substabelecimento dos poderes outorgados, a revogação do mandato e a própria aceitação deste.

Ademais, coube a nós trabalharmos algumas espécies clássicas do contrato de mandato, uma delas é a procuração, já citada, que o advogado necessita para exercer o seu ofício, a qual é chamada de mandato judicial.

Por fim, buscamos, por meio da jurisprudência, mostrar um pouco da teoria sendo posta em prática no cotidiano dos tribunais. Sempre lembrando que é através da jurisdição dos magistrados que os direitos são dotados de eficácia, não sendo diferente paras normas pertinentes ao contrato de mandato.

1 Conceito e características principais do contrato de mandato

De acordo com o pensamento de Orlando Gomes, o mandato significa: “se o interessado na realização de um negócio jurídico não pode ou não quer, praticá-lo, tem a possibilidade de efetuá-lo por intermédio de outra pessoa”.[1]

Nessa seara, através do contrato de mandato, uma pessoa poderá determinar um mandatário que seja investido de poderes, por ela, para que, em seu nome, possa praticar atos jurídicos ou administras os seus interesses com validade. Sendo que tal conceito é encontrado no artigo 653 do Código Civil.

É valido dizer que a palavra mandato deriva do latim mandatum, aonde o sentido significa “dar poder”. Cabendo ressaltar que, no Direito Romano, esse tipo de contrato servia apenas para expressar uma simples confiança e amizade, não havendo relações desse contrato com a questão de gestão e de trabalho.

No direito atual, a figura do contrato de mandato, significa o instrumento utilizado para se outorgar poderes ao mandatário, sendo que isto nos remete a segunda alínea do artigo supracitado, isto é, a procuração é o instrumento do mandato.

Contudo, tem de ser dito que se trata de um verdadeiro contrato, onde há a possibilidade da outra parte aceitar ou não as termos contratuais. Entre suas características, podemos citar como as principais as que seguem:

a) É um contrato formado a partir do consenso, formando-se do acordo de vontades que podem ser expressadas das mais diversas maneiras, dentre elas a verbal, a escrita, por instrumento público ou particular;

b) É gratuito, afinal, assim teve inicio e se expandiu no Direito Romano. Entretanto, tão ou mais comum ficou o mandato oneroso, especialmente, quando se trata do desempenho profissional do mandatário, próprio dos advogados e corretores;

c) É celebrado em consideração ao mandatário, trazendo como pressuposto a existência de confiança entre as partes. Porém, devem ser observados os contratos de mandato em função de interesses subjetivos da confiança que levam uma pessoa a conceder poderes de realizar negócios jurídicos ou administrar interesses, o que é o caso dos contratos fiduciários;

d) Em regra geral, traz como característica a bilateralidade por trazer deveres tanto para o mandante como para o mandatário, ficando isto claro nos artigos 667 e 675 do Código Civil. Todavia, como exceção a bilateralidade temos os contratos gratuitos com deveres para só uma das partes;

e) Tem por característica a revogabilidade, uma vez que basta a mera manifestação de vontade de uma das partes para que o mandato se rescinda, independentemente, do consenso da outra;

f) Por fim, trata-se de um contrato preparatório, afinal, tem por intuito que o mandatário fique habilitado a praticar atos, os quais são mencionados pelo mandante e são os considerados contratos finais.[2]

2 Capacidade para constituir mandatário

De acordo com o artigo 654 do atual Código Civil pátrio, “todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante”.

Nesse sentido, tem de ser destacado que, antes da maioridade civil ser aos dezoito anos, a capacidade para constituir mandatário divergia da capacidade para realizar atos da vida civil.

Sendo que esta capacidade era medida pelos direitos que são assegurados à pessoa por lei, por exemplo, o menor de 21 anos e maior de 18 anos, antes da maioridade ser diminuída, podiam constituir procurador para que este postulasse em juízo o suprimento judicial da exigência do consenso do responsável para que o, até então, relativamente incapaz viesse ter a possibilidade de casar.

Com isto, vemos que se a pessoa está com idade apta a realizar determinado ato da vida civil, poderá ela, através da concessão legal, atribuir um procurador para buscar a efetivação do seu direito.[3]

2.1 Pessoas com incapacidade absoluta e relativa diante da capacidade para constituir mandatário

Preliminarmente, tem de ser dito que se encontram na situação de pessoas absolutamente incapazes aqueles elencados no rol taxativo do artigo 3º, do Código Civil de 2002. Já no artigo 4º, do mesmo diploma, encontramos, expresso, aqueles que são relativamente incapazes a praticarem certos atos, sendo que a capacidade dos índios, de acordo com o parágrafo único do artigo citado, tem sua capacidade regulada por legislação especial.

Ressaltando que os artigos supracitados devem ser vistos em combinação com os artigos 1634, inciso V, 1747, inciso I, e 1781, os quais trazem, expressamente, que as pessoas absolutamente incapazes serão representadas, enquanto, as relativamente incapazes serão assistidas, pelos pais, tutores ou curadores em todos os atos jurídicos que necessitem praticar na vida civil.

Após as considerações iniciais, destaca-se que os incapazes, relativa ou absolutamente, podem outorgar mandato, desde que estejam assistidos ou representados, devendo ser o instrumento lavrado por escritura pública, face o disposto nos artigos 221 e 654, os quais só permitem, respectivamente, que seja utilizado o instrumento particular quando: for o caso de alguém que se encontre na livre disposição e administração de seus bens ou que seja a pessoa capaz.

Nessa seara, no que diz respeito aos filhos menores de dezesseis anos, estes devem ser representados pelos seus pais para outorgarem o mandato, já no que diz respeito aos maiores de dezesseis e menores de dezoito, deverão ser assistidos por seus pais. Com isto, vemos que o representante vem suprir ou acompanhar o consentimento, a outorga de poderes.

Entretanto, se os atos forem dirigidos contra os pais, a representação deve ser suprida por órgão público destacado para o atendimento e custódia, ou pelo Ministério Público, sendo que, havendo situação irregular, deverá ser acolhido pela Justiça, quando se nomeará defensor, em conformidade com o que estabelece o artigo 141 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Conclusivamente, se não existir a representação ou a assistência, o ato se sujeitará, respectivamente, aos institutos da nulidade ou da anulabilidade, conforme o disposto nos artigos 166, inciso I, e 171, inciso, do Código Civil Brasileiro.[4]

3 Capacidade para ser mandatário

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa:

“A capacidade para ser mandatário abrange todas as pessoas maiores e capazes.”[5]     

Entretanto, como bem lembra o próprio autor, o artigo 666 traz uma exceção a tal regra, qual seja, que o maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado poderá ser nomeado mandatário, porém, o mandante não terá ação contra ele a não ser que seja proposta em conformidade com as regras gerais que são aplicáveis às obrigações contraídas por menores.

Com isto, os bens do incapaz são protegidos, não sendo colocados em risco. Nocaso, o que ocorre é que o mandante acaba assumindo o risco de constituir um mandatário relativamente incapaz, não podendo alegar a incapacidade para anular, posteriormente, o ato praticado por seu mandatário. Ademais, cabe dizer que o mandatário não irá responder por perdas e danos quando da ocorrência de má execução do mandato.[6]

De acordo com Arnaldo Rizzardo, o artigo supracitado traz uma contradição se visto de forma conjunta com outros dispositivos do Código Civil pátrio. Afinal, como poderá o menor gerir negócios alheios se não é considerado absolutamente capaz nem para administrar seus próprios atos.

Porém, como bem nos assevera Caio Mário da Silva Pereira: “O princípio é, todavia, explicado pela razão de que a incapacidade é instituída em benefício do menor, e desde que seja este devidamente protegido, não há razão para interdizer-lhe a aceitação do mandato. Em jogo está o interesse do mandante, cuja capacidade não obsta a que delegue poderes ao menor, se este é de sua confiança.”[7](grifo adicionado)

A título de curiosidade, vale dizer que não se faz mais necessária a anuência do marido para que a mulher receba outorga de mandato, tal requisito se fazia presente no artigo 1.299 do Código Civil de 1916. Lembrando que esse dispositivo violava a Carta Magna, datada de 1988, no seu art. 5º, inciso I, o qual consagra a igualdade em direitos e obrigações para todos, bem como ia de encontro ao artigo 226, §5º, da mesma Constituição, que estabelece que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos de forma igual por ambos os cônjuges.

Entretanto, não se deve ter como válido aquele mandato cujo desempenho comporta o comprometimento de bem comum do casal. Nessa seara, não poderá ser dado, nem pelo homem nem pela mulher, como garantia do fiel cumprimento da execução, um bem que faça parte do patrimônio do casal.

Por fim, ao pródigo e ao falido é dado o direito de representar, mas estes são inibidos de praticar uma grande série de atos, por exemplo, como os de exercer o comércio. Frisando-se que as restrições impostas a estes ficam limitadas à disposição de bens que façam parte do seu patrimônio, não os impedindo de exercer outra atividade.[8]

4 Formas e requisitos do mandato

A exteriorização do mandato se opera através da chamada procuração. Nela, constam os poderes outorgados ao mandatário para o desempenho do encargo recebido. A procuração envolve dois sentidos: designa o negócio unilateral de outorga de poder de representação e a forma de sua realização, que é o mandato.

O art. 656 regula o modo que deve ser dada à autorização ou a sua forma, quando diz que: “o mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito”.

É expresso quando decorre de convenção das partes, sendo verbal ou escrito. Como fala João Luiz Alves: “o mandato é expresso quando se faz certo por escrito, por palavras ou gestos que torna positiva e exterioriza a vontade”.

É tácito se decorre de uma presunção legal. “Sempre que uma pessoa, por determinação de outra, ou de lei, tem atribuições definidas, para cujo desempenho necessita praticar certos atos, por isso mesmo, são havidos como tacitamente autorizados”.

Será verbal a procuração no caso de alguém delegar a outrem poderes de representação através da palavra oral ou falada.

Classifica-se como escrito o mandato se materializado mediante palavra escrita. Quando feito e assinado no livro de notas, o instrumento é publico. Se datilografado, digitado, impresso ou escrito de próprio punho é considerado instrumento particular. Esta é a forma que mais se aplica o termo procuração.

O instrumento público é apenas exigido nos casos expressos em que se refere a lei. Em razão do art.221, atodas as pessoas maiores e capazes é permitido celebrar contratos por instrumento particular, não importado qual seja o valor da obrigação.

A forma pública considera-se necessária naqueles mandatos em que o outorgante são relativamente ou totalmente incapazes, por dedução do mesmo art. 221 combinado com o art. 654, onde se reserva o instrumento particular unicamente as pessoas totalmente capazes. Aludindo que, para constituir advogado, visando ajuizar uma causa judicial, o instrumento particular é válido não necessitando de instrumento público.

Estabelece o art. 657: “A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito”. Se determinada a forma escrita, que pressupõe assinatura do outorgante, não se aceita aquela que não traz a figura da assinatura.

De maneira igual, quanto ao mandato tácito, o qual só pode ser admitido nos casos em que a lei não exige explicitamente instrumento expresso ou forma autentica, ou escrito particular. Ressalta-se que mandato verbal e o tácito não se confundem.

Como esclarece Serpa Lopes: “O primeiro – mandato verbal – se caracteriza pela ausência de uma documentação escrita, para comprovar, estando, porém, quanto ao mais, no mesmo plano do mandato por instrumento público ou particular, por poder conter poderes expressos e especiais, ao passo que o mandato tácito, que pode constar tanto de um instrumento público como particular, importa em conter poderes implícitos, cuja prova devera ser deduzida das circunstancias conhecidas. O mandato verbal é comprovado por meio de testemunhas e por outros meios admitidos em direito”.

Já no mandato tácito, mesmo quando escrito o instrumento, se a parte executa atos não explícitos no seu conteúdo, e assim tolera o mandante, revela-se uma aceitação explicita de poderes revelados nas ações que são praticadas pelo mandatário. O silencio é inerente no mandato tácito, sendo que o silencio vale tanto quanto a manifestação expressa de vontade.

O mandato por instrumento particular conterá os seguintes elementos, em obediência ao art. 654, §1º: “o instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objeto da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos”.

Para constituir uma procuração, não se faz necessário o reconhecimento de firmaem cartório. Oestatuto vigente da advocacia, lei 8.906, mo seu art. 5°, §2° não coloca a exigência de reconhecimento de assinatura.

Outras formas especiais de procuração são:

a) A procuração APUD ACTA, onde os poderes são outorgados na realização do ato, nos autos do processo a mando do juiz;

b) A procuração DE RATO, pela qual, alguém amigo, afim pessoal, parente ou qualquer motivo justo, se constitui procurador de outra pessoa, comprometendo-se a constituir procuração em um prazo máximo de 15 dias. Prevista no art. 37 do CPC, esta norma serve para evitar decadência ou prescrição de um direito ou para realizar atos urgentes;

c) A procuração telegráfica, prevista no Decreto n° 29.151/51, para direito empresarial, onde o procurador fica habilitado à tomar parte em quaisquer atos ou deliberações da massa, receber avisos, notificações ou citações, entre outros atos.[9]

5 Obrigações do mandatário

Em conformidade com o caput do artigo 667, o mandatário deverá, em virtude do contrato que aceitou, por livre e espontânea vontade, desempenhar os poderes que a ele foram outorgados com “toda sua diligência habitual”.

Destaca-se que tal dever de agir com diligência é atenuado na mesma medida das instruções que foram passadas pelo mandante. Ainda que não deva se afastar do que foi tratado com o mandante, o mandatário poderá agir, assim, caso traga vantagem para o mandante.

No caso de descumprir o dever de diligência, o mandatário irá responder por culpa ou dolo na execução do contrato, devendo indenizar qualquer prejuízo causado por sua culpa.

Lembrando sempre que, não há responsabilidade do mandatário se o dano resultou de uma instrução recebida por parte do mandante. Sendo válido dizer que nos casos fortuitos ou de força maior não responderá o mandatário, salvo se expresso o contrário no contrato.

No artigo 668, encontramos expresso que o mandatário deverá prestar contas ao mandante, isto é, ele tem o dever legal de expor todos os créditos e débitos referentes ao negócio que é objeto do contrato de mandato.

Sendo que o dever de prestar contas surge quando tem início a execução do mandato. Admitindo-se a prévia exclusão, através de cláusula expressa, deste dever desde que o mandante seja capaz de fazer liberalidade e o mandatário capaz de recebê-la. Com isto, se há vantagem pecuniária para o mandatário, em virtude da cláusula expressa, significa uma liberalidade do mandante.

Há de se falar que o dever de prestar contas, e o direito e a pretensão de recebê-las, pode ser transmitido para os herdeiros e demais sucessores de ambas as partes do contrato de mandato. Nesse sentido, a 3ª Turma do STJ tem por entendimento que: “A obrigação de prestar contas, decorrente de mandato outorgado e revogado antes da morte do mandatário, não se transmite aos herdeiros”.[10]

O artigo 669 exclui a possibilidade de ser invocado o instituto da compensação no caso de ter dado prejuízo e, por outro lado, trazido vantagens para o mandante. De modo que o proveito tirado do negócio é exclusivo do mandante, fazendo com que seja impossível compensar com os prejuízos decorrentes de atos do mandatário por não possuir o crédito para tal.

Diante disto, deve ser dito que, em conformidade com o artigo 670, no caso do mandatário tomar para si ou dar outro fim as somas que deveria entregar ao mandante, ele deverá ressarci-lo acrescido de juros e correção monetária.

Cabe falar que, se em função do mandato, o mandatário vier adquirir bens em nome do mandante, este poderá reivindicá-los, com admissão do direito de retenção, conforme estabelece o artigo 664. Nessa seara, o mandatário tem o dever de providenciar a transmissão dos bens para a propriedade do mandante. Poderá o mandante pleitear a reparação do dano, embasado no caput do artigo 667, ou reivindicar a coisa, neste caso invocando o artigo 671.

Entretanto, somente caberá reivindicação se o mandatário adquiriu a coisa com fundos ou crédito outorgado pelo mandante, sem falar que a aquisição precisa estar relacionada com o objeto do mandato. Com isto, vemos que o artigo 671 não veda o mandatário de realizar negócios de seus próprios interesses, sendo que se o bem não poder ser reivindicado caberá tão somente a possibilidade de reparação do dano do artigo 667.

Nessa seara, é válido dizer que o mandatário, de acordo com o artigo 681, tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, isto é, poderá reter o bem em sua posse, até que seja reembolsado do valor da sua despesa. Sendo que tal regra é valida tanto para assegurar o reembolso do mandatário, quanto para garantir a remuneração do depositário.

Deve ser aludido que a procuração pode ser singular ou plural, no segundo caso, deverá vir expresso na procuração, qual ou quais dos mandatários, tem poder legitimo e eficaz para praticar os atos em nome do mandante. Ressaltando que, no caso de figurarem dois ou mais outorgados, em um mesmo contrato de mandato, em conformidade com o artigo 672, qualquer deles poderá exercer os poderes, no caso de não vir expresso o contrário.

É valido dizer que, no que tange a responsabilidade dos mandatários em procuração plural, especificamente, na procuração conjunta, todos respondem, de modo conjunto, pelo dano provocado ao mandante. Entretanto, o procurando que agir isoladamente, em descompasso com os demais, responderá isoladamente perante o mandante e o terceiro. Ademais, se a procuração é solidária, cada mandatário responderá perante o mandante pelos seus atos individualmente.

Em respeito à responsabilidade subsidiária do mandatário no excesso de poderes, deve ser dito que é necessário que o mandatário exiba a procuração que lhe foi outorgada. Porém, se exceder nos atos os poderes que lhe foram outorgados, o mandatário responderá por perdas e danos, pela sua culpa ou dolo.

No artigo 663 encontramos, claramente, as hipóteses que se imputa responsabilidade ao mandatário. A primeira delas ocorre quando este prometeu a ratificação do mandante. A segunda se dá no momento em que o mandatário responsabilizou-se, pessoalmente, pelo negócio, estando isto ligado, diretamente, ao descumprimento do dever de provar a extensão dos seus poderes.

Por fim, o mandatário poderá, de acordo com o ordenamento em vigor, concluir o negócio já começado quando da existência do “perigo da demora”, explicitado no artigo 674, de maneira que sempre deve ser observada a possibilidade de resultar prejuízos para o mandante ou seus sucessores o que, inclusive, pode gerar o dever de indenizar. [11]

6 Obrigações do mandante

O artigo 675 estabelece que cabe ao mandante honrar as obrigações contraídas pelo mandatário, mas sempre dentro dos limites dos poderes a ele conferidos. Sendo que tais atos devem ser considerados como atos do mandante, uma vez que este outorgou poderes para que o mandatário os praticasse em seu nome. Valendo sempre lembrar que os atos que forem realizados por conta e risco do mandatário, sem que o mandante tenha outorgado poderes para tal, não vincula o mandante ao terceiro. Chamando atenção para o fato de que, não sendo o valor estipulado pelas partes, caberão as tarifas profissionais ou ao arbitramento judicial tal estipulação.

Ainda no artigo 675, encontramos o dever do mandante de prover o mandatário, isto é, o primeiro tem o dever de adiantar ao segundo os recursos indispensáveis para execução do programa contratual. O valor a ser adiantado e o momento que ele será exigido depende do contrato, porém, na falta de ajuste o valor se torna exigível tão logo reclame por ele o mandatário, mediante interpelação dirigida ao mandante.

De maneira que se os valores não forem adiantados, se conceberão três atitudes ao mandatário: a primeira delas diz respeito a ele desembolsar o dinheiro por sua conta, posteriormente, obrigando o mandante a reembolsá-lo com juros, em conformidade com o artigo 677; a segunda refere-se à possibilidade do mandatário exercer a ação de provisão do mandato, exigindo que o mandante cumpra com o seu dever; por fim, abre-se a possibilidade do mandatário não cumprir os encargos do mandato, uma vez que tais encargos foram inviabilizados diante da recusa do mandante de adiantar os valores necessários.

O artigo 676 nos traz a idéia da remuneração para o mandatário, a qual deve ser paga pelo mandante, servindo esse artigo para os mandatos onerosos. Destaca-se que é ônus do mandante provar a gratuidade do mandato.

O direito a remuneração, onde o mandatário só tem direito após o início da execução do mandato, está atrelado a provas de que este tomou as iniciativas adequadas, sempre com a devida diligência, para que o negócio tivesse desfecho. Entretanto, não faz-se necessário o resultado, estando isto em evidência no artigo 676 quando o legislador diz que: “é obrigado ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas de execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa”. (grifo adicionado) Destaca-se que o direito a remuneração e ao reembolso podem vir a desaparecer no caso de culpa do mandatário, como nos mostra a parte final do artigo citado.

No caso do mandato ser cumprido parcialmente, caberá ao mandatário receber equitativamente a remuneração proporcional ao êxito obtido. Aplicando-se essa mesma situação para os casos onde o mandatário age de forma excelente em determinado aspecto e desastrosa em outro, excluindo-se a remuneração pelo negócio que não logrou êxito por sua culpa. Cabendo ser dito que já foi decidido no Pleno do STF que: “Ao mandante é dado revogar o mandato, mas, se faz injusta ou maliciosamente, responde pelo seu ato nos precisos termos do contrato”[12], isto é, sendo o mandato revogado diante de injustiça ou malícia ainda caberá a remuneração ajustada entre as partes.

A pretensão do mandatário em receber a sua remuneração surge no momento do término do mandato, afinal, deve ser liquidada a relação contratual pela existência de deveres recíprocos, por exemplo, o dever do mandante em adiantar valores ou, se assim não o fez, de reembolsar o mandatário. Neste momento, entende-se o porquê do dever do mandatário em prestar contas para o mandante, tema esse que já foi trabalhado no capítulo anterior. Entretanto, é lícito as partes, dentro da autonomia privada, convencionarem o pagamento adiantado ou periódico dos honorários referentes ao mandato.

Como já dito anteriormente, em conformidade com o artigo 677, deverá o mandante reembolsar o mandatário com juros, estes serão contabilizados desde a data do desembolso por parte daquele que tem o poder delegado. Cabível é a discussão acerca da possibilidade do mandatário ter o dinheiro do mandante, mas, mesmo assim, despender de verba própria para a realização do ato, nestes casos, deverá se apurar a existência do direito de reembolso e, consequentemente, dos juros.

Apesar de não vir expressamente no artigo 677, este contempla a questão da correção monetária, devendo esta ser analisada no caso em concreto e, se verificada, o mandante indenizará o capital corrigido, com juros, como já dito, a partir do desembolso do mandatário. Sendo que os juros, se não convencionados pelas partes, são os cabíveis para a mora do pagamento de impostos devidos a Fazenda Pública Federal. O prazo para a pretensão do artigo 677 é de três anos, de acordo com o artigo 206, § 3º, III e V.

Ao mandante é dado o dever de indenizar o mandatário pelos danos sofridos em decorrência da execução do mandato, estando isto expresso no Código no artigo 678. Essas perdas devem ser entendidas como aquelas que o mandatário não teria sofrido se não tivesse aceitado o mandato. Porém, em conformidade com o que já foi exaustivamente trabalhado, tal dever desaparece se o dano foi gerado por culpa do próprio mandatário ou no caso do excesso de poderes.

No artigo 679 encontramos estabelecido o dever do mandante de cumprir o negócio formado pelo representante mesmo que o mandatário contrarie as instruções do mandante, desde que aja dentro dos limites do mandato, não excedendo poderes. Mas, conforme o final do artigo que está sendo trabalhado, no caso do mandatário ter contrariado as ordens do mandante, poderá o outorgado vir a responder ação de perdas e danos resultantes da inobservância das instruções.

Tem de ser dito que o negócio jurídico visado pode trazer a necessidade de que haja mais de um mandatário, como é o caso de um imóvel que pertence a duas ou mais pessoa que tem o interesse de nomear procurador para aliená-lo. De acordo com o artigo 680, havendo essa necessidade, ficarão cada um dos mandantes, em regra geral, solidariamente, responsáveis ao mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato. Porém, tal regra é dispositiva, podendo a solidariedade comportar ajuste em contrário, pré-excluindo-a no todo ou em parte.

Com isto, vemos que ficam todos responsáveis ao reembolso das despesas, ao pagamento da remuneração ou da indenização ao mandatário. Lembrando que a obrigação solidária resulta sempre de convenção entre as partes ou da lei, como é o caso em epígrafe. Entretanto, alguns doutrinadores vêem na convenção do mandato com pluralidade no pólo ativo, a possibilidade de se considerar a solidariedade como resultado de convenção entre as partes.[13]

A respeito da solidariedade no mandato de pluralidade no pólo ativo, é válido enaltecer a suposta idéia do legislador de garantir que o mandatário receba o que lhe é devido, independentemente, da insolvência de um ou mais mandantes, uma vez que na obrigação solidária todos os envolvidos no pólo solidário estão obrigados no todo pela dívida.

7 Substabelecimento

É válido dizer que poderá o procurador transferir a um terceiro os poderes por ele recebidos, denominando-se tal ato de substabelecimento. Sendo que este pode ser feito se a procuração permitir expressamente, omitir-se ou, até mesmo, proibir a realização do substabelecimento.

Entretanto, quando há autorização para substabelecer, o procurador só será responsabilizado pelos atos do substabelecido quando este for notoriamente incapaz.

No caso da omissão, o procurador irá responder pelos atos do substabelecido como se ele próprio os tivesse praticado, já, outra corrente, entende que o procurador só irá responder pelos atos onde o substabelecido agiu culposamente.

Quanto ao caso de haver proibição de substabelecer, ainda será possível que ocorra o substabelecimento, porém, a responsabilidade do procurador se agrava. Com isto, responde, inclusive, pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, a não ser que prove que os danos aconteceriam mesmo que não existisse o substabelecimento.

Ressaltando para o fato de que o substabelecimento não tem estabelecida uma forma especial, por exemplo, mesmo que a procuração tenha sido feita por instrumento público, o substabelecimento poderá ser feito através de instrumento particular.

Quando da ocorrência do substabelecimento há uma transferência de poderes, que pode ser total ou parcial. Podendo o procurador reservar para si todos os poderes transmitidos, uma parte deles ou nada.

Diante disto, temos o substabelecimento com reserva de poderes, onde o procurador pode reassumir seus poderes a qualquer tempo por se tratar de uma transferência provisória. Existindo ainda o substabelecimento sem reserva de poderes, neste o procurador renuncia o seu poder de representação, ocasionando na transferência definitiva dos poderes que detinha até então.[14]

Ademais, de acordo com Araken de Assis, o substabelecimento é um ato unilateral derivado e, desta forma, está atrelado ao que ocorrer no ato principal, ou seja, se revogada a procuração do procurador, o substabelecimento será revogado automaticamente.[15]

8 Aceitação do Mandato

O mandato pode ser tácito ou verbal, aonde irá se formar somente quando houver manifestação de vontade, posterior ou sucessiva, do outorgado, com a aceitação dos poderes. Frisando-se que não se cria uma obrigação para a aceitação do mandato, afinal ninguém é obrigado a contratar.[16]

A aceitação do mandato de forma tácita, encontrada no art. 659 do Código Civil vigente, acontece juntamente com o primeiro ato do mandatário, isto é, com a execução do que lhe foi conferido. Dessa forma vincula-se o mandatário às obrigações e responsabilidades da execução ou incumbências geradas através de seus atos no pacto firmado.[17]

Ressalta-se que iniciando o outorgado a agir na esfera de poderes conferidos, tem-se por aceito o mandato. Afinal, para a existência do conteúdo contratual é necessário que haja a manifestação de vontade do outorgado, a fim de firmar-se o negócio bilateral. Anteriormente à aceitação, há somente a incidência de cláusulas predispostas pelo outorgante.[18]

A aceitação tácita é mais corriqueira, fazendo com que cláusulas ou documentos formais de aceitação sejam muito pouco utilizados. Ademais, tem de ser dito que a aceitação pode ser expressa, a qual se dá no momento em que o mandatário anui a vontade do mandante, assim sendo, demonstra que aceitou a incumbência que lhe foi conferida através do mandato.

Lembrando que a manifestação, a qual pode se dar de forma verbal ou escrita, ocorre quando o mandatário responde de forma positiva a aceitação do encargo que lhe foi dado.[19]

Em regra geral, o silêncio não induz a aceitação do mandato, entretanto, em casos excepcionais, o recebimento do mandato, sem recusa por parte do mandatário, pode ser visto como aceitação, esta hipótese evidencia-se como uma presunção de aceitação, afinal, esta não está legitimada de forma tácita.[20]

O mandato entre ausentes, no Código Civil de 1916, presume-se aceito se o outorgado for de profissão referente ao mandato, disser respeito a sua qualidade oficial, ou se foi oferecido mediante publicidade, e o mesmo não o recusar imediatamente. No caso de receber o mandato e não manifestar a recusa ou retardar a declaração desta, responderá o mandatário pelas perdas e danos ao mandante.[21] Tal visão não foi recepcionada pelo Código novel, sendo que, nos dias de hoje, a aceitação do mandato entre ausentes se dá através de mera interpretação ou por um contrato tácito, devendo ser analisado o caso em concreto.[22]

9 Ratificação do Mandato

A ratificação está disposta no art. 662 do Código Civil de 2002, onde prevê-se no parágrafo único que esta deve ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, retroagindo a data do ato. Devendo ser atentado para o fato que ratificar tem por significado validar, confirmar, corroborar um ato que foi feito a posteriori.

A ratificação é compreendida como se o mandato fosse outorgado desde a prática do ato, sendo, portanto, considerada retroativa. Afinal, da ratificação decorre a aprovação dos atos praticados pelo mandatário. Sendo que a ratificação refere-se, apenas, a outorga de poderes. [23]

Atos praticados sem poderes ou com encargos insuficientes para tal ato serão validados somente após a ratificação do outorgante, onde através dela produzirá eficácia, assim, serão afastadas as irregularidades e saneados os vícios relacionados ao ato.[24]

O ato inequívoco deve ser visto nos casos em que o mandante não impugnar o ato em momento oportuno, presumindo-se daí a aceitação da atividade praticada pelo mandatário.[25] Assim, se o mandante praticar atos demonstrando a convalidação à ação praticada pelo mandatário, como realizar pagamentos referente aos serviços, ocorrerá a aceitação tácita dos atos já praticados sem poderes. Ressaltando que não se impede que a ratificação seja feita de forma verbal, desde que não exigida a forma pública ou escrita para sua validação.

Normalmente, se verá casos que ultrapassam os poderes recebidos, sendo por poderes excessivos ou por expirado o prazo do mandato, notando-se que esses atos anuláveis praticados acima dos limites tornarão essa ação sem poder, ineficaz.[26] Tal ato não produzirá conseqüência jurídica alguma se não ratificado, lembrando que, não ocorrendo a ratificação e causando efeitos materiais danosos a terceiros, somente o mandatário responderá por eles, sendo o mandante estranho a essa.

De acordo com Rizzardo, existem duas formas de ratificação: a ab initio que dará valor a todos os atos não compreendidos no mandato e a sui generis, a qual ocorre quando o ato praticado for para o benefício do mandante, afastando encargos que poderiam recair sobre ele, ou para minorar o custo da execução do mandato, ele não poderá impugnar, nem mesmo recusar, o ato para sua benesse. [27]

10 Mandatos em espécie

No presente capítulo, iremos versar sobre algumas espécies de mandato existentes dentro do direito civil pátrio:

10.1 Mandato gratuito e mandato remunerado

Inicialmente, cabe frisar o expresso no parágrafo único do artigo 658, que diz: “O mandato presume-se gratuito quando não houver estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa”.

Essa presunção de gratuidade é originária do Direito Romano, porém, é apenas uma presunção legal, a qual pode desaparecer frente certa disposição expressa, no contrato, em contrário ou diante de certas circunstâncias que tragam a presunção da intenção da parte de remunerar o serviço do mandatário.

Nessa seara, vemos que a característica da gratuidade desapareceu, tanto que no artigo 676 encontramos o seguinte: “É obrigado o mandante a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas de execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa”.

Tal artigo se faz bastante pertinente ao ofício do advogado, uma vez que este não pode ter a sua remuneração atrelada ao êxito no processo, entretanto, poderão as partes clausular que os honorários serão pagos diante do ganho de causa. Porém, temos em mente, que tal cláusula poderia ser invalidada, mediante interpelação judicial, com a simples subsunção ao artigo supracitado.

Ressalta-se, que a remuneração não transforma o mandato em uma prestação de serviços, visto que deve ser paga, independentemente, do resultado. Todavia, certas profissões, implicitamente, trazem a idéia da prestação de serviços, por exemplo, a advocacia, pois o advogado age em nome e por conta do mandante, mas deverá desenvolver as atividades prometidas, de forma que cumpra com as obrigações pertinentes a profissão, como: participar das audiências, peticionar, recorrer e demais ofícios.

Em razão de vivermos em uma realidade jurídica onde a positivação encontra-se no bojo do pensamento legislativo, o artigo 658 nos traz: “Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta deles, por arbitramento”. Porém, a positivação extrema, faz com que tal artigo seja supérfluo, uma vez que as legislações especiais já dispõe sobre o tema.[28]

10.2 Mandato ad judicia e mandato ad negotia

Quanto a essas classificações, podemos dizer que o nome as explica por si só, em face do que segue:

a) ad judicia, ocorre quando a procuração é passada para o foro em geral, ou para patrocinar, especificamente, o ajuizamento de uma demanda, sua regulamentação está, preponderantemente, expressa no Código de Processo Civil ou no Estatuto da Advocacia (Lei 8.902);

b) ad negotia, esta se dá no caso dos poderes serem outorgados para negócios gerais ou particular, sendo extrajudicial, e regulamentada pelas normas do Código Civil de 2002.[29]

10.3 Mandato especial e mandato geral

Em conformidade com o que se encontra expresso no artigo 660, do Código Civil pátrio, pode ser o mandato geral, o qual tem um grau de generalidade para o mandatário agir em todos os negócios do mandante, ou especial a um ou mais negócios determinadamente.

O mandato classificado como especial é aquele que se restringe aos atos discriminados no próprio documento, aonde se dá poderes para a prática de certos atos ou de todos referentes aquele negócio. Sendo um mandato particularizado, preso a um negócio ou a certos atos que pode o mandatário praticar, vindo tais poderes declarados, discriminados, para que possa o mandatário executar o ato jurídico.

No que tange ao mandato geral, este traz a idéia de generalidade, a qual compreende todos os negócios do mandante, sem exceção. Com isto, caberá ao mandatário, que receber poderes amplos, praticar todos os atos necessários e indispensáveis para os negócios do mandante, salvo os atos jurídicos inerentes as atividades do mandante.[30]

Finalizando, cita-se o ilustre Pontes de Miranda:

“Ao mandatário com poderes gerais é dado praticar os atos jurídicos necessários à execução do mandato, os atos conservatórios e exercer as pretensões e ações assecuratórias.”[31]

10.4 Mandato em termos gerais e mandato com poderes especiais

Preliminarmente, há a necessidade de se diferenciar esse tópico do anterior, tal diferenciação faz-se presente no artigo 661 e seus parágrafos: “O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. §1º Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos. §2º O poder de transigir não importa o de firmar compromisso”.

Com isto, vemos que o mandato geral engloba todos os poderes para tratar da generalidade dos negócios que alguém nomeou. Já o de termos gerais, trabalhado nesse tópico, engloba a execução dos atos de administração para uma ou mais funções determinadas. Enquanto no primeiro o mandatário cuidará de todos os negócios do mandante na sua generalidade, no segundo o mandatário fica atrelado a expressões genéricas como, por exemplo, ‘para gerir’, ‘para cuidar’, ‘para dirigir’.

Porém, para certos atos, como os encontrados exemplificativamente no § 1º supracitado, faz-se necessário que se outorgue poderes especiais, resumidamente, deve ser dado poderes especiais ao mandatário para praticar atos que exorbitem a esfera da administração ou para alienar, hipotecar e transigir.

Até mesmo, para receber citação existe a necessidade da recepção de poderes especiais quando da outorga. Não bastando que se diga, pura e simplesmente, o ato que deve ser praticado, há a necessidade da especificação do ato quanto: a forma e a pessoa a que ele se dirige.

Ademais, ressalta-se que no caso do mandato ser geral, ou ter poderes gerais para certa finalidade, ou mesmo para um conjunto de atividades, entendesse que os poderes estão restringidos aos atos que forem pertinentes aos poderes recebidos. Sendo uma exceção a procuração geral para foro, relativa a alguns atos, que, em conformidade com o artigo 38 do Código de Processo Civil, “habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda ação, receber, dar quitação e firmar compromisso”.

Frisando-se que, até mesmo, o mandato especial pode ser dado em termos gerais, desde que nele não estejam presentes os poderes próprios trazidos no § 1º do citado artigo 661.

Por fim, vê-se a idéia que é trazida pelo § 2º, do mesmo artigo, onde encontramos que o poder de transigir não importa o de comprometer. Pois bem, conforme estabelece o artigo 840, do Código Civil de 2002, atransação é um negócio jurídico bilateral, onde as partes fazem concessões mútuas, o que extingue obrigações litigiosas ou duvidosas. No que diz respeito ao compromisso, este constitui o acordo entre as partes, que é feito por meio da submissão de uma pendência à decisão de árbitro, comprometendo-se as partes a aceitarem a mesma, diante disto, é valido dizer que o mandato de transigir não comporta poderes para o compromisso.[32]

10.5 Mandato judicial

Este instrumento é para ser usado, outorgado pelo titular da demanda judicial ao seu representante legal, a fim de ser aquele representado em juízo.

Disposto no art. 692 do Código Civil de 2002, onde “o mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constante na legislação processual e, supletivamente, as estabelecidas neste código”. Este artigo, não encontra correspondente no código civil de 1916.

Como supracitado, documento, procuração outorgada pela parte a um advogado, legalmente habilitado, inscrito nas seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, segundo estatuto próprio, definido pela lei 8.906 para que este, o advogado, o represente em contendas judiciais. Tal procuração poderá ser passada por instrumento publico, ou particular, assinado, não carecendo de reconhecimento de firma.

Como ensina Caio Mário da Silva Pereira: “o mandato judicial pode ser geral, mediante a inserção da cláusula ad judicia, ou equivalente, abrangendo todos os atos do processo, com exceção de receber citação, confessar, desistir, receber, dar quitação, firmar compromisso, transigir e prestar compromisso de inventariante; e pode ser especial para certo e determinado ato, mencionado no instrumento, valendo somente para ele e para os que lhe sejam conexos”.

O art. 5º. §2º da lei 8906, prevê que a procuração habilita os advogados a praticar todos os atos judiciais em qualquer juízo ou instância salvo os que exijam poderes especiais. O advogado por meio deste instrumento fica apto a representar seu cliente em juízo e fora dele ou perante instituições administrativas.

Por esta mesma lei, no seu art. 27, titulares de cargos, funções e atividades públicas ficam incompatibilizados ou impedidos de advogar.

Por incompatibilidade:

a) O chefe do poder executivo e membros da mesa do poder legislativo e seus substitutos;

b) Membros de órgãos do poder judiciário, ministério publico, tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, justiça de paz, juizes classistas;

c) Ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da administração publica direta ou indireta;

d) Ocupantes de cargos ou funções vinculadas direta ou indiretamente a qualquer órgão do poder judiciário;

e) Ocupantes de cargos ou funções vinculadas direta ou indiretamente a atividades de policial de qualquer natureza;

f) Militares de qualquer natureza, na ativa;

g) Ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições para fiscais;

h) Ocupantes de funções de direção e gerencia em instituições financeiras, inclusive privadas.

A incompatibilidade, no §1° da lei 8.906, ocorrera mesmo em caso de afastamento temporário do cargo ou função.