Em sede de mandado de segurança, quais as hipóteses em que é possível a aplicação da teoria

Ab initio, para que possamos responder a questão devemos lançar os fundamentos da questão e só então poderemos respondê-la, pois bem, existe uma diferença entre a teoria da encampação e a encampação propriamente dita, a encampação[1] é instituto do direito administrativo que trata do tema de retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente como reflete o art. 36 da lei 8.987/95, existindo ainda a encampação prevista na lei no art. 79, I da lei nº 8.666/93, prevista como forma de extinção do contrato administrativo.

A teoria da encampação por sua vez é uma teoria construída pela jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça com o precípuo fundamento de identificar o polo passivo de uma eventual ação de mandado de segurança para se identificar uma atividade coatora como determina a lei 12.016/2009.

A doutrina[2] assevera que: "Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas”.

Ao analisando o informativo nº 354 do STJ[3] que se reporta ao AgRg no MS 24.116-AM, Rel. Min. Felix Fisher de 08.05.2008, criou-se três requisitos para que seja aplicado a teoria da encampação, a saber:

O primeiro requisito, deve-se demonstrar a existência de um vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou do ato impugnado (AMS 2007.34.00.020619-8/DF, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma, e-DJF1 p.265, de 29.08.2008); O segundo requisito determina que o ingresso da autoridade encampante (que se configure como autoridade coatora) desde que não haja modificação de competência estabelecida pela CF/88; e o terceiro requisito determina que o STJ a autoridade encampante após explicação do ato coator deve adentrar ao mérito do objeto do mandado de segurança.

Em síntese, a aludida teoria se impõe de forma prática da seguinte forma: ao se interpor um mandamus contra uma suposta autoridade, deve-se verificar se realmente o suposto coator é a autoridade intelectual do ato tido como ilegal, a título de exemplo invoca-se oRECURSO ESPECIAL Nº 890.781 - MT (2006/0208539-3)[4] cuja autoridade coatora indicada inicialmente fora imputado pelo gerente estadual de informações cadastrais e na hipótese em comento quanto realizado o pedido de explicações pelo Tribunal daquela localidade quem se pronunciou na defesa foi o Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso o que ocasionou mudança de competência do ato ilegal, assim, excluiu-se da demanda o aludido gerente e incluiu-se o Secretário de Fazenda de MT.

CONCLUSÃO

Por toda a exposição realizada neste manuscrito entendeu-se que a teoria da encampação difere dos institutos da encampação que podem ser ou uma causa de extinção do contrato administrativo previsto na lei de licitações ou retomada coercitiva do contrato administrativo previsto na lei de concessões.

BIBLIOGRAFIA

http://www.stj.jus.br

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007. p.400

RAMOS, Diego da Silva. Teoria da encampação e sua aplicação.http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/teoria-da-encampacao-e-sua-aplicacao-3087698.html. Acesso em: 12.08.2012 às 17:15