Caução em contrato de locação

Este artigo visa esclarecer situação do inquilino que atrasou 3 (três) alugueis sob alegação de desemprego.

Como por todos sabido 2016 foi um ano bem difícil onde a taxa de desemprego só aumentou. Este cenário de crise repercutiu em outros ramos, como é o caso do ramo imobiliário com  inadimplementos contratuais.

Eis então que surge a dúvida: Inquilino firmou contrato, imobiliária intermediou, onde a garantia foi caução em dinheiro, no valor equivalente a 6 (seis) meses do valor do aluguel.  Inquilino atrasou três meses de aluguel.

Pergunta do inquilino: Posso pedir a compensação com o valor da caução depositada?

Resposta: Não. Pois bem, o locatário não poderá pleitear a compensação em caso de mora ou inadimplemento por se tratar de garantia e, destarte, poderá sofrer, não obstante a caução, as conseqüências de sua mora, por intermédio de ação executiva e despejo por falta de pagamento.

Ocorre, contudo, que houve um equivoco quanto à caução em dinheiro. Senão vejamos:

CAUÇÃO EM DINHEIRO:

Primeiramente segundo Luiz Antonio Scavoni Junior a caução possui a seguinte significação, necessária para a delimitação precisa do instituto: “Qualquer meio de assegurar o cumprimento de ajuste ou obrigação; depósito em dinheiro ou títulos para responder pela execução de um contrato ou pelos possíveis desfalques das partes dos fiéis, tesoureiros e outros empregados: cautela, garantia, segurança”.

A garantia pode ser definida como a declaração convencional ou legal que se presta a proteção e acautelamento de uma obrigação pré-constituída, de caráter pessoal ou real, e que beneficia o credor no caso de inadimplemento do devedor. São exemplos: aval, penhor, hipoteca, fiança, depósito, anticrese etc.

Importante mencionar que o parágrafo único do art. 37 veda a utilização de mais de uma modalidade de garantia para o mesmo contrato de locação.

Pergunta: Dr. No meu contrato tem a previsão de duas garantias. Qual prevalecerá?

Resposta: É nula a segunda garantia prestada no mesmo contrato, podendo ser declarada ex oficio pelo juiz, sem prejuízo da sanção penal em face da contravenção estipulada no inciso II do art. 43 da Lei 8.245/1991. Caso haja o oferecimento simultâneo de duas garantias, prevalece a que foi mencionado em primeiro lugar no contrato. Caso haja uma garantia prevista em apartado ao contrato de locação prevalece a garantia que consta no contrato.

Há doutrinador no ramo imobiliário - Carlos Rocha de Barros- que admite a existência de dupla garantia de obrigações diversas, como por exemplo, fiador para os alugueis e encargos e caução para ressarcimento de danos causados ao imóvel locado. Mas é somente uma respeitável opinião jurídica não acompanhada do autor Luiz Antônio Scavone Junior.

No presente caso concreto em que o inquilino pediu a compensação com o valor dado em garantia. Surge outro questionamento:

Pergunta: Até quando as garantias são válidas?

Resposta: As garantias da locação são válidas até a efetiva entrega das chaves, salvo disposição contratual em contrário, de acordo com o artigo 39 da Lei  8.245/1991. Posição adotada por Silvio de Salvo Venosa e Maria Helena Diniz. Esta regra prevalece ainda que o contrato tenha sido prorrogado por prazo indeterminado por força de lei (trecho complementado pela lei 12.112/2009). Isso vale para as outras garantias. É assim, portanto, na caução em dinheiro, bens móveis ou imóveis, no seguro-fiança na cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento (art.37).

Há pensamentos resistentes tendo autor Rocha de Barros alertado: para segurança do locador, convêm expressar no contrato a subsistência da garantia até a devolução do imóvel, como medida de cautela.

Pergunta: Dr e se o fiador quiser se exonerar da fiança no termo final do contrato o qual foi prorrogado?

Resposta: Pode. De acordo com o inciso X do artigo 40 da lei 12.112/2009 há a possibilidade de o fiador se exonerar da fiança no termo final do contrato, independentemente de sua prorrogação por prazo indeterminado.

Desta forma, a fiança só vai se estender até a entrega efetiva das chaves somente se o fiador não tomar a providência de solicitar a exoneração.

A lei n. 12.112/2009 alterou a lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, para aperfeiçoar as regras e procedimentos sobre locação de imóvel urbano. Dentre elas o citado inciso X do art. 40, do qual transcrevo abaixo:

Art. 40: O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

X- prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador  pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.

& único: O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação. 

Como a fiança tem essas particularidades e outras mais que poderão ser objeto de outro artigo muitos optam pela caução em dinheiro, o qual foi colocado no caso concreto.

Porém foi exigido do inquilino 6 (seis) meses do valor do aluguel.

Pergunta: Dr (a) esse valor cobrado está certo? Pode ser exigido esse valor para fechamento do contrato?

Resposta: Não. A caução em dinheiro é permitida pelo &2 do artigo 38 da Lei do Inquilinato, que todavia, limita a três meses de aluguel. O inquilino caucionou a mais, além do limite legal.

Complementando o assunto insta esclarecer que esta garantia (caução em dinheiro) pode ser ofertada pelo locatário ou por um terceiro (que não se confunde com o fiador), sendo do depositante o dinheiro dado em caução, que deverá ser restituído ao fim da locação, acrescido de juros e correção monetária, aqueles atribuídos pela poupança.

Caso houvesse um aumento real do aluguel e não mero reajuste, mas sim um aumento no valor mensal do aluguel, poderia ser solicitado uma complementação da garantia, conforme jurisprudência, dado que em casos de inadimplência contratual muitas vezes o valor caucionado não supre o valor do débito mais os custos de uma ação de despejo, mais possíveis estragos no imóvel. Contudo frisa que não é o caso concreto.  

Por seu turno o locador também não poderá fazer o levantamento só pelo fato de ser credor, se apoderar do dinheiro que, afinal, deverá ser penhorado em ação própria. A caução em dinheiro em mãos do locador constitui garantia locatícia e não pagamento antecipado de alugueis.

No caso concreto o inquilino informou que o valor ofertado não foi depositado.

Pergunta: Pode isso Dr? Qual o procedimento correto?

Resposta: O procedimento está incorreto, pois o depósito deverá ser efetuado em conta em nome do locador e do locatário. Este valor deveria estar depositado em conta poupança.

Pergunta: Qual a conseqüência pelo não deposito em conta?

Resposta: O locador que inadvertidamente não efetue o depósito, ficará responsável pela devolução com os mesmos consectários, como se fosse em conta de poupança, sem prejuízo de eventual delito de apropriação indébita.

Verifica se, portanto, que somente quando finda a locação se pode cogitar de compensação nos termos do art. 38, & 2, da Lei do Inquilinato. Rescindida a locação por sentença e condenado o réu ao pagamento dos alugueis e encargos vencidos e vincendos, deve ser determinada a compensação do débito com o valor da caução, devidamente corrigido pelo rendimento das cadernetas de poupança no período, ainda que não depositado de fato em conta poupança. Núm. Ementa 44981

Passo a opinar. O inquilino já arrumou outro emprego e embora ficou em mora por um tempo mostrou apto agora a honrar em dia com suas obrigações. Assim visando evitar uma ação executiva e despejo por falta de pagamento poderá ser feito um acordo e um consentimento por escrito do locador autorizando o levantamento em parte do valor ofertado para quitação do débito, atualizado com juros e multa contratual, a depender do que foi pactuado. Assim uma notificação dirigida à imobiliária poderá resolver a situação.

Forçoso esclarecer que o locatário deverá guardar os recibos referente à caução, referente aos alugueis e demais encargos que efetuou pagamento e procurar um advogado(a) para rever as cláusulas contratuais antes da assinatura do mesmo, como medida preventiva.

Fonte: Scavone Junior, Luiz Antônio. Direito Imobiliário. 9 edição. Editora Forense.

Ana Paula Domingues Garcia

OAB/PR 83.786