Amparo assistencial

1 Introdução

O processo de construção da Constituição de 1988 apresenta o resultado histórico do confuso processo social e institucional que o Brasil vivera até aquela data. Redundou, com todas as suas qualidades e imperfeições – já bastante debatidas pela doutrina – num reflexo do momento histórico do país no período. É mais uma demonstração que a objetividade da legislação está ligada à historicidade da construção de suas normas legais e à formação dos profissionais do direito que a ela estão ligados.

O primeiro ponto justifica-se pela construção histórica de todo um sistema legal: não é mais importante a influência externa na edificação de normas jurídicas do que o contínuo "fazer-se" das leis, ou seja, a cotidiana aplicação das normas jurídicas que criam, na prática, a legislação de determinado país.

A formação dos profissionais, por sua vez, concorre para o desenvolvimento histórico que todo processo legal exige em seu desenvolvimento. De um lado, as "escolas" de pensamento, as linhas de idéias que, em determinado período, orientam as decisões judiciais e, de outro, o acúmulo de experiências - pessoais e coletivas – que promovem o desenvolvimento da prática legal.

O direito é o respeito, é a proposta social do respeito. Tutelados: uma vez reconhecidos e respeitados, devo protegê-los, e a tutela corresponde a cada homem, ao estado e à comunidade internacional. Promovidos: devem ser constantemente promovidos, isto é, que devem dar-se a conhecer e ser elevados em todo sentido, para evitar que sejam violados. Para a compreensão das normas legais e dos momentos em que as mesmas são desrespeitadas, porém, não basta apenas uma merca jurisprudência. Deve haver todo um arcabouço teórico que, em primeiro lugar, seja o suporte da legislação para que, dentro da idéia de sistema que é inerente à coisa legal, elementos não previstos possam ser englobados.

Considere-se, ainda, que uma das necessidades de toda pessoa livre, é o de ter a possibilidade de contar com todos os meios legítimos a seu alcance para garantir, dentro de qualquer situação em que acredite ter seu direito violado, a efetivação da justiça (ou, o que seria o mesmo, mas é importante salientar, dentro do tema desta pesquisa, a busca pela reparação de uma injustiça).

É a persistência das idéias de Aléxis de Tocqueville[1], que afirma que em todo o processo, deverão ser mantidos intactos os direitos do acusado, especialmente quando submetido à pressão de poder hierarquicamente entendido como superior pelo conjunto da sociedade.

A legislação, como todos os demais produtos sociais e culturais, deve acompanhar as modificações que vive a sociedade. Assim, deve estar sempre consciente de que modificações ocorridas no cotidiano das pessoas, novos acontecimentos, novas situações sociais, devem estar acompanhadas da precisa análise e julgamento da ciência jurídica.

Porém, a estrutura legal brasileira, se tem buscado acompanhar as mudanças sociais, tem, por outro lado, sido marcadas pela ausência de rigor técnico e fontes inesgotáveis de discussões jurídicas evitáveis e que só fazem tumultuar as instâncias recursais, sem contar, é claro, o característico distanciamento que se cria e sustenta diante dos anseios da sociedade e da comunidade jurídica[2].

Em um país como o Brasil que por um lado demonstra uma carência muito grande no acesso da população aos instrumentos legais e, por outro, está subordinada à atuação delicada dos gestores da coisa pública, a organização das leis deve respeitar estas características sociais. Assim, em um país carente de propostas sociais, a legislação deve ser usada também como instrumento social, de garantia de direitos, por um lado, e de estabelecimento das punições e reparações cabíveis, por outros.

Quando consideramos as questões relativas à saúde, particularmente, a relação entre o papel da justiça, o cidadão, e os direitos que devem ser garantidos pela Constituição são ainda mais próximos. Afinal, em um Estado como o brasileiro, que não se cumprem as condições mínimas de garantia de acesso a serviços de saúde a seus cidadãos, o papel do poder judiciário tem se feito cada vez mais presente e ativo.

O Brasil tem, desde a década de 30 do século passado, construído uma legislação de apoio ao trabalhador que busca garantir seus direitos mínimos de sobrevivência diante de várias condições próprias da vida. Neste sentido, a presente pesquisa procurará discutir o Direito Previdenciário e, especificamente, discutir a prática judicial da Lei n° 8.742/1993, que, discorrendo sobre a organização da Assistência Social, estabelece o benefício de um salário-mínimo para o idoso ou portador de deficiência que não tenha meios de prover a própria subsistência.

1.1 Tema da pesquisa

Esta pesquisa, portanto, irá analisar a constituição e as características do amparo assistencial no Brasil, buscando compreender o tema tanto dentro do aspecto da jurisprudência quanto da doutrina.

Procurará analisar o histórico do desenvolvimento da idéia de amparo assistencial dentro do direito previdenciário para, a seguir, analisar suas particularidades dentro da legislação brasileira.

1.2 Metodologia de pesquisa

Numa discussão metodológica se faz necessário uma exposição epistemológica. Esta, por sua vez, deverá tornar explícitas as raízes teóricas que a definem, como se entende no método o processo de conhecer, ou seja, as relações que unem e opõem ao mesmo tempo um sujeito que conhece e um objeto que se conhece.

A teoria geral do conhecimento, sendo uma expressão conceitual das leis objetivas que regem o conhecimento, implica, sem confundirem-se com elas, as leis do pensamento, isto é, a lógica. Também se deve incluir uma conceituação ou teoria do objeto sobre o qual o método se aplicará, sobretudo em referência aqueles aspectos próprios e específicos do objeto que condicionam a elaboração dos passos metodológicos e das técnicas ou instrumentos do método.

Isto acontece pelo fato de que não se podem aplicar a determinados objetos técnicas que são próprias de objetos de outra natureza, sem correr o risco de violentar-lhes a natureza.

Por fim, todo método deve expor a seqüência lógica dos passos a seguir para alcançar o objetivo predeterminado, e as distintas técnicas utilizadas, a fim de mostrar como ambos traduzem, a nível operacional, tanto os fundamentos epistemológicos, como os aspectos específicos do objeto sobre o qual se pretende atuar[3].

Para a elaboração deste trabalho, será realizada uma pesquisa bibliografia através da coleta de dados em livros, jornais, teses, artigos e através da utilização do meio eletrônico (Internet), para demonstrar os principais conceitos sobre o tema abordado.

Com relação aos parâmetros para elaboração de uma referencia bibliográfica há muitas divergências entre os autores, no entanto a tendência atual é tomar como referencia fundamental as normas estabelecidas pela ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas, que, através do Projeto NBR 6023[4], estabelece os critérios oficiais da referenciação bibliográfica[5].

2 A formação histórica da Previdência Social

A formação da seguridade social é o resultado de um prolongado processo que se estende dos inícios do século XIX até a época presente. Ela faz sua aparição do momento em que reduzidos grupos de trabalhadores de determinadas atividades econômicas se uniram com fins de amparo mútuo, até chegar paulatinamente ao amparo de todos os trabalhadores e posteriormente ao amparo de toda população contra os riscos e contingências, como a doença, o acidente, a maternidade, a velhice e a morte.

Martins[6] assinalou que a formação histórica do sistema de seguridade social passou por três etapas: a primeira é a que ele chama os Procedimentos Indiferenciados de Garantia, que são: a economia individual, a mutualidade, o seguro privado, a assistência pública e a responsabilidade; a segunda é a de os seguros sociais, e a terceira, a da previdência social.

Ao produzir a primeira revolução industrial, o trabalhador se encontrava no mais absoluto desamparo, frente aos riscos e contingências sociais, jornadas de trabalho extenuantes, salários miseráveis que tinham que aceitar para não morrer de fome, e organização profissional figurava no catálogo dos delitos. A greve estava igualmente proscrita.

Além disso, os empregadores não se consideravam obrigados a resolver os gastos de doença, acidentes de trabalho, por considerar que tais despesas aumentavam os custos de produção.

Por conseguinte, os operários deveriam atender com seus salários os riscos e contingências sociais, embora para isso tivessem que enviar à fábrica, suas mulheres e a seus filhos menores. Obviamente, o conjunto destes ganhos era insuficiente para cobrir todos os gastos.

Foi assim como, progressivamente, surgiram os sistemas iniciais de amparo, como a economia privada, a mutualidade, o seguro privado, a responsabilidade civil e a assistência pública[7].

Como um meio de resolver necessidades futuras, nasce a economia particular; quando uma pessoa reserva parte de seus ganhos ordinários, e renuncia a determinadas satisfações imediatas. Tratava-se e trata-se de uma previsão de caráter individual, em que está ausente o princípio da solidariedade.

A economia em situações de normalidade contribui para a consolidação da família, ao evitar por um lado os gastos que não são indispensáveis, e fazendo possível a constituição de uma reserva que permitirá a atenção de formaturas derivados de fatores imprevisíveis, em alguns casos, e perfeitamente previsíveis em outros.

O mutualismo foi o primeiro dos sistemas de ajuda mútua, mediante a criação de associações entre membros de determinadas coletividades, para assumir certos riscos e contingências sociais, como a velhice, invalidez, doença e morte, através das contribuições de seus membros.

Funcionaram inicialmente em forma oculta no início do século XIX, quando o direito de associação não existia e, ao contrário, estava proscrito pela lei, até que em meados deste mesmo século desaparece a proibição e puderam ter existência legal. Tais associações organizadas, algumas das quais ainda subsistem, agrupavam a profissionais, magistrados, comerciantes, artesãos e professores.

No mutualismo está ausente o propósito de lucro, inspirando-se no princípio da solidariedade, o qual serviria de base e antecedentes do que hoje conhecemos como seguridade social.

Com o correr do tempo e no curso do século XIX, a multiplicação dos riscos e necessidades para a população trabalhadora, conduziu ao Estado a fixar sua atenção nesse movimento e se delinearam os primeiros planos de coordenação pública, para superar os esquemas muito limitados da mutualidade meramente individual e espontânea[8].

Não obstante, preciso é convir que o mutualismo teve um raio de ação limitado. Os contribuintes eram pessoas de escassos recursos econômicos e, por conseguinte, a cobertura dos riscos e contingências, dada o pouco valor das contribuições, tinha que ser reduzida. Além disso, as associações que se constituíram eram de caráter voluntário, o que, obviamente, concretizavam a ajuda a um reduzido número de afiliados.

A previdência social como política pública tem uma história recente e sua evolução acompanha a consolidação dos estados nacionais Em um primeiro momento – e ainda hoje em muitas regiões do mundo – a subsistência dos idosos dependia de sua capacidade para gerar economias na vida ativa (previsão individual) ou da capacidade de seu grupo familiar (previsão familiar); eram – e são – os filhos os que cuidavam – e cuidam – de seus pais.

A origem de cuidados sociais costuma ser situada na política de Bismark na década de 1880, Alemanha, que constitui o primeiro intento de criar instituições para ordenar o tratamento das contingências de velhice, invalidez e morte, o que hoje se chama previdência social.

Na atualidade, a sociedade tem em conta a situação dos idosos – bem como para outras situações, como doenças permanentes ou temporárias, para o exercício da atividade profissional – através de múltiplas estratégias: regimes de previdência social formais, assistência social formal e sustento do próprio grupo familiar.

O maior ou menor grau de desenvolvimento das instituições e a sustentabilidade fiscal dos estados nacionais determinam a participação relativa destas opções. Desta forma, surgem regras de jogo mais ou menos visíveis que contribuem a fortalecer ou debilitar o tratamento que a sociedade oferece à população, tal como ocorre também nas outras áreas das políticas sociais[9].

Há mais de um século da criação dos primeiros institutos de previdência social há uma coincidência a respeito do fato de que o objetivo dos sistemas públicos de pensões é garantir que as pessoas recebam durante a vida passiva uma remuneração, de modo de alcançar uma determinada estabilidade nos níveis de gastos e, por fim, do nível de qualidade de vida, antes e depois de sair do mercado de trabalho. Além disso, os regimes previdenciários procuram também cobrir aos indivíduos que por diversas razões não podem obter um sustento para sua velhice, de modo de reduzir as assimetrias derivadas do funcionamento dos mercados de trabalho.

Portanto, existem dois tipos de metas implícitas no desenho dos regimes de pensões: estabelecer um mecanismo de economia previdenciário obrigatório para que as pessoas possam receber ganhos uma vez que saem do mercado de trabalho e introduzir um mecanismo de solidariedade para atender às necessidades básicas de uma porção da população sem recursos para sua pensão.

Esquemas alternativos para organizar a previdência social:

Contemporaneamente, a forma de organizar a previdência social como política pública encontra alternativas variadas no âmbito internacional; as formas de classificá-las também é ampla e segundo Oliveira[10] podem ser identificadas, ao menos, três categorias:

a)      pela forma em que se reconhece a economia para a velhice;

b)      pela forma em que se determinam os contribuições e os benefícios;

c)      pelo sujeito administrador.

Naturalmente que nas distintas experiências nacionais se observam distintas combinações, ainda dentro de um subtipo em particular, como o evidencia a experiência latino-americana recente com a criação de regimes de capitalização em um número importante de países da região[11].

Uma primeira distinção se pode realizar entre os regimes de “solidariedade intergerencial” ou “de partilha” e os regimes de capitalização. Os primeiros significam precisamente um contrato intergerencial pelo qual os trabalhadores ativos realizam contribuições em função de seus ganhos e estes são utilizados – junto com recursos fiscais – para financiar as pensões dos cidadãos que saíram do mercado de trabalho por questões de idade, invalidez ou os reclamantes das pessoas falecidas. A contribuição presente permite adquirir o direito de receber uma pensão futura, de acordo aos requisitos de idade e anos de contribuição que se estabeleçam em cada caso. Em termos fiscais, a contribuição presente gera uma dívida implícita (já que não se registra nas contas públicas) de financiar no futuro aos atuais trabalhadores ativos[12].

Os regimes de capitalização individual, no outro extremo, consistem na acumulação de contribuições previdenciárias em contas individuais, administradas pelo setor público ou por empresas privadas, cujo saldo – contribuição mais rentabilidade – é utilizado para financiar as próprias prestações previdenciários.

Desaparece aqui, a figura da dívida implícita, já que esta se explicita precisamente quando se realizam as contribuições durante a vida ativa, constituindo um fundo que se utilizará para financiar as pensões[13].

Os sistemas previdenciários podem ser também de capitalização coletiva, administrados pela empresa a que pertencem os trabalhadores ou por intermediários financeiros específicos. Nestes casos, os trabalhadores contribuem a um fundo e esses recursos são investidos em instrumentos financeiros que se utilizam para o pagamento das pensões do grupo.

A segunda forma de distinguir os esquemas previdenciários está relacionada com o caráter definido/indefinido das contribuições e das prestações. Nos casos de sistemas com contribuições definidos e benefícios indefinidos o risco de obter a taxa esperada pensão/salário recai nos próprios trabalhadores, já que o montante da pensão estará em relação com os anos de contribuição com efetivos que pôde realizar e com a média de ganhos que se considere para calcular o ter que a prestação.

Nos regimes de contribuições indefinidas e benefícios definidos este risco se compartilha entre os trabalhadores, os acionistas das empresas e, em alguns casos, os contribuintes. Ao determinar-se ex ante o nível dos benefícios previdenciários é imprescindível realizar de maneira periódica cálculos que permitam manter este valor por meio de ajustes nos níveis de contribuição.

A terceira distinção está vinculada com o sujeito administrador: os regimes podem ser gerenciados pelo próprio Estado, pela empresa a que pertencem os trabalhadores ou por administradores profissionais autorizados.

Na prática, observam-se múltiplas combinações entre estas alternativas para os distintos países; mais ainda, no interior dos mesmos – como no caso brasileiro – existe uma multiplicidade de esquemas previdenciários dentro da fronteira nacional.

3 BENEFÍCIO ASSISTENCIAL

O beneficio assistencial , na forma de prestação continuada , está previsto no art 203 , V da constituição promulgada e publicada em 1988 , e corresponde a garantia de um salário mínimo mensal á pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meio de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família .

 Dispensa contribuição para o custeio , e , por tal motivo é um beneficio assistencial .

A constituição federal de 1988 estabelece ,no art 1 que o Brasil é um estado democrático de direito e tem como fundamento a soberania , a cidadania , a dignidade da pessoa humana , os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa eo pluralismo político.

No art 3 , a constituição indica os objetivos fundamentais da república: construir uma sociedade livre , justa e solidária;garantir o desenvolvimento nacional;erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir desigualdades sociais e regionais;e promover o bem de todos , sem preconceitos de origem , raça ,sexo , cor , idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O art 6º da CF diz como o principio fundamental da dignidade da pessoa humana e o objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais devem ser cumpridos .

A implementação dos direitos sociais faz com que se prestigie a dignidade da pessoa humana e se reduzam as desigualdades sociais e regionais , erradicando-se a pobreza e a marginalização , com o que se alcança o bem estar e a justiça social , típicos de um estado que visa o bem estar social , o chamado wellfare state.

 Entendidas essas noções , podemos passar ao conceito de Assistência Social :

 A ASSISTENCIA SOCIAL é um dos pilares da SEGURIDADE SOCIAL , ao lado da Previdência Social e do direito á saúde e , por integrá-la ,rege-se pelos mesmos princípios e objetivos.

O que a diferencia da Previdência Social é o fato de que o direito á percepção vem á tona , sem que seja necessário nenhum recolhimento anterior ao sistema S(Previdência , Assistência e Saúde) , o que , por si só , indica  a não existência de carência.

A ASSISTENCIAL SOCIAL , direito personalíssimo do necessitado , está disciplinada no art 203 , da Constituição Federal que reza :

 “ Art 203 – A Assistencia Social será prestada a quem dela necessitar , independentemente da contribuição á seguridade social , e tem por objetivos :

 I-                     A proteção á familia , á maternidade , á infância , a adolescência e á velhice;

 II-                   O amparo ás crianças e adolescentes carentes ;

 III-                 A promoção da integração ao mercado de trabalho;

 IV-                 A habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração á vida comunitária;

 V-                   A garantia de um salário mínimo de beneficio mensal á pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover á própria manutenção ou de tê-la provida por sua família , conforme dispuser a lei “

Ou seja , segundo a carta magna , está firmado o entendimento que a ASSISTENCIA SOCIAL SERÁ UM BENEFICIO PRESTADO A QUEM DELE NECESSITAR.

Segundo os objetivos elencados no art 203 , V da CF/88 , tem-se claro que a Assistência Social não visa a um socorro passageiro ou momentâneo ao individuo que dela necessite.

Deve ser um beneficio que promova a integração e a inclusão social do individuo na sociedade como um todo , tornando-o um ser igual aos demais e dando-lhe condições de exercer atividades que lhe garantam a sobrevivência com dignidade !

Requisitos e características:

O beneficio de prestação continuada , também chamado de beneficio assistencial ou Amparo Assistencial apresenta requisitos constitucionais e infra constitucionais.

Os requisitos constitucionais , estão elencados no inciso V do art 203 da CF/88 , que acabamos de ver e são :

Ser idoso ou ser portador de deficiência ; não poder prover ou ter provida sua manutenção por sua família.

A lei 8742/93 definiu idoso , inicialmente como a pessoa com 70 anos ou mais ; passando para 67 anos com o advento da lei 9720/98 e , a partir do Estatuto do Idoso , lei 10 741/03 , art 34 , para 65 anos.

Portanto , hoje o idoso para fins de concessão do beneficio é aquele que possui 65 anos  ou mais.

O portador de deficiência , nos termos da lei 8742/93 , art 20 , parag 2º  , seria aquele incapacitado “para a vida independente e para o trabalho”.

Levando-se em consideração um desses fatores – idade ou deficiência- a CF/88 colocou o requisito “ não poder prover ou ter provida sua manutenção” , o que , para  o legislador ordinário , que promulgou a lei 8742/93 , art 20 , parag 3º  , significa ter renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo .

Já , por família , entende a autarquia federal , INSS , na Instrução Normativa 118/05 , art 624 , I :”é o conjunto de  pessoas que vivam sob o mesmo teto , na forma do art 16 da lei 8213/91,assim entendido o cônjuge , o companheiro ou a companheira , os pais , os filhos e irmãos não emancipados de qualquer condição menores de 21 anos ou inválidos, e os equiparados a filhos , caso do enteado e do menor tutelado “

Entretanto , as restrições da lei ordinária não podem prevalecer diante dos preceitos constitucionais.

O art 203 , V da CF/88 tornou sujeitos do direito á Assistencia Social todos aqueles que dela necessitarem, e não criou restrições.

Depois porque basta comprovar a deficiência ou o ser idoso(65 anos ou mais , pelo estatuto do idoso, art 34),bem como a impossibilidade de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família .

Ao regulamentar a Assistência Social , o legislador infraconstitucional jamais poderia

Contrariar as disposições expressas na carta magna , sob pena de inconstitucionalidade.

Quando exige a comprovação da  incapacidade para a vida independente e para o trabalho , bem como renda mensal per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo , a lei 8742/93 estabelece uma verdadeira legião de excluídos sociais .

Ao proceder de tal forma , fere a dignidade da pessoa humana , frontalmente .

Já , o decreto 1744/1995 , que regulamentou o BENEFICIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA , define pessoa portadora de deficiência :

 “Art 2 – Para os fins deste Regulamento , considera-se:

 (...)

 II- pessoa portadora de deficiência: aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária , congênitas  ou adquiridas , que impeçam o desempenho das atividades da vida diária e do trabalho”

 Tal regulamento , está equivocado  quanto ao conceito de deficiência , posto que , iguala , para fins assistenciais, pessoas portadoras  de deficiência e pessoas incapazes para o trabalho...

Porém , o Decreto 3298 de 20 de dezembro de 1999 , que regulamenta a lei 7853, de 24 de outubro de 1989, considera que “ ... deficiência é toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica ,fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade,dentro do padrão considerado normal para o ser humano ...”

Na realidade ,o legislador constituinte queria beneficiar aquelas pessoas com deficiência que não tem acesso a quaisquer fonte de renda , seja por suas limitações pessoais ( ser analfabeto,possuir limitações ( sejam elas físicas , psíquicas , emocionais ou sensoriais) ou que não tinham como ter seus minimos direitos sociais garantidos por sua família .

Quanto a renda mensal per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo,exigência essa advinda do legislador ordinário ( lei 8742/93 , art 20 , parag 3º ) , tal requisito não só fere frontalmente a dignidade do ser humano , como também afronta a constituição .

Está expresso na carta magna , que os salários e os benefícios previdenciários não podem ser inferiores a um salário mínimo!

Se tal está expresso na constituição , significa que o legislador constituinte entendeu que essa era a quantia indispensável a obtenção dos mínimos sociais.

Houve o ajuizamento de uma ADIn ( ADIn 1232-1 DF) , que , no entanto foi julgada improcedente por maioria de votos pelo plenário do Supremo Tribunal Federal , que pretendia fosse declarado inconstitucional o parag 3º do art 20 da lei 8742/93.

Porém , a decisão proferida na ADIn 1232-1 não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova , que não da renda per capita familiar .

A decisão proferida pelo plenário do STF na ADIn 1232-1 não retirou a possibilidade de  aferição da necessidade por outros meios de prova , que não a renda mensal familiar .

Pela interpretação daquela decisão chega-se a conclusão que esse preceito legal estabeleceu uma presunção objetivade miserabilidade , ou seja , a família que  percebe renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado lastimável de premente necessidade , o que , pos si só ,configura situação de prova inquestionável de necessidade do beneficio ,para sua inclusão social.

Entretanto , se superado o limite mínimo ,outros meios de prova poderão ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade , expressa na absoluta carência de recursos para a subsistência .

Esse tem sido o entendimento até mesmo do STF , haja visto a reclamação 4115 de 8 de junho de 2006 .

Finalmente , quando falamos em Assistência Social ,uma questão salta aos olhos :

 Em sendo idoso , conceder o beneficio apenas e tão somente , promoverá a inclusão social ?

Em sendo deficiente ,conceder o beneficio e deixar o deficiente isolado do mundo , como na maioria das vezes está , promoverá a inclusão social ?

Ou conceder o beneficio,na forma do inciso V do art 203 da CF/88 e , ao mesmo tempo ,promover a inclusão social tanto de um quanto do outro, através de programas sociais voltados ao idoso e a integração da pessoa portadora de deficiência ?

 Ou ainda , uma outra opção , menos ortodoxa :

 Dar isenção ou abatimento de impostos  ,aos empresários que se dispuserem a ter em seus quadros pessoas portadoras de deficiencia , após estes passarem por reabilitação ou treinamento profissional especifico,ás expensas do empresariado  e dar isenção  do IRPF ou abatimento a aquele contribuinte que incluir como dependente  ,um individuo  com idade igual ou maior de 65 anos , mantendo-o , e , ao mesmo tendo promovendo a inclusão social do mesmo , adotando-o como  se da família fosse.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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______.  Lei n° 10.689, de 13 de junho de 2003. Cria o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA.  Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.  Brasília, DF, 13 jun. 2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.689.htm>.  Acesso em: 01 ago. 2008.

______.  Lei n° 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências.  Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.  Brasília, DF, 1° out. 2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.741.htm>.  Acesso em: 01 ago. 2008.

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______.  Lei nº 9.533, de 10 de dezembro de 1997. Autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.  Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.  Brasília, DF, 10 dez. 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9533.htm>.  Acesso em: 01 ago. 2008.

______.  Lei nº 9.720, de 30 de novembro de 1998. Dá nova redação a dispositivos da Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social, e dá outras providências.  Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.  Brasília, DF, 30 nov. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9720.htm>.  Acesso em: 01 ago. 2008.

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TOCQUEVILLE, Aléxis de.  A Democracia da América.  São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1977.

ANEXO 1 – JURISPRUDÊNCIAs SOBRE O TEMA

Finalmente, apresentamos alguma jurisprudência sobre o tema estudado, emanada do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.057.066 - SC (2008/0104598-0)

RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADOR: TATIANA SILVA DE BONA E OUTRO(S)

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES.  : ANA ROSA PEREIRA

DECISÃO

Trata-se de ação ajuizada por Ana Rosa Pereira contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na qual se pleiteou a concessão do benefício assistencial de prestação continuada. Na sentença, concedeu-se o benefício, e à apelação o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento; eis a ementa do acórdão:

"Previdenciário. Benefício assistencial. Idoso. Artigo 20 da Lei nº 8.742/93. Renda mínima. Marco inicial. 

1. A concessão do amparo assistencial é devida às pessoas portadoras de deficiência e idosos, mediante a demonstração de não possuírem meios de prover a própria manutenção de tê-la provida por sua família.

2. O entendimento desta Corte, na linha de precedentes do STJ, é que o limite de 1/4 do salário mínimo como renda familiar per capita representa apenas um parâmetro objetivo de miserabilidade, podendo ser excedido se o caso assim o justificar.

3. Mantido o marco inicial fixado pelo juízo a quo, uma vez que já implementados, nessa ocasião, os requisitos ensejadores da concessão do amparo postulado."

Foram rejeitados os embargos de declaração.

Nas razões do especial, interposto com fundamento na alínea a, o Instituto aponta violação dos arts. 20 da Lei nº 8.742/93 e 34 da Lei nº 10.741/03. Sustenta, em resumo, que o benefício não pode ser concedido porquanto a renda familiar per capita da autora é superior a 1/4 do salário mínimo.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 259/262.

Malgrado admitido na origem, o especial, ao que cuido, não merece ir adiante.

Ao decidir pela concessão do benefício de prestação continuada, aquele colegiado não ofendeu a lei. Com efeito, tal benefício destina-se às pessoas necessitadas, isto é, aquelas que vivem em estado de profunda miséria, com renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. Caso, porém, a renda do requerente do amparo assistencial exceda a esse limite mínimo legal, a concessão dependerá de comprovação da miserabilidade mediante outras circunstâncias concretas. Essa é a orientação do Superior Tribunal.

Além do mais, verificadas tais circunstâncias pela Corte de origem, é impossível refutá-las em sede de recurso especial, por demandar reexame do conjunto fático-probatório (Súmula 7).

A propósito, confiram-se estes julgados:

"Agravo regimental. Agravo de instrumento. Previdenciário. 

Assistência social. Benefício da prestação continuada. Requisitos legais. Art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

I - A assistência social foi criada com o intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da Previdência.

II - O preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade do autor. Precedentes.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag-517.757, Ministro Felix Fischer, DJ de 28.10.03.)

"Agravo regimental. Recurso especial. Previdenciário. Renda mensal vitalícia - art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Renda per capita igual ou inferior a um quarto do salário mínimo. Matéria de prova insuscetível de ser reexaminada em recurso especial. Súmula nº 7/STJ.

1. É de cunho eminentemente fático, cujo exame é de atribuição exclusiva das instâncias ordinárias, inviável de ser apreciado em recurso especial, a teor do enunciado de nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a alegação do INSS de não ter aquele que pretende receber o benefício da renda mensal mínima comprovado que os ganhos de sua família são inferiores a um quarto do salário mínimo.

2. Esta Corte já firmou o entendimento de que o critério previsto no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, não é único, podendo o juiz da causa verificar o preenchimento das condições do beneficiário por

outros meios de prova.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp-504.975, Ministro Paulo Gallotti, DJ de 2.8.04.) Nessa mesma linha, temos outros precedentes: AgRg no Ag-419.145, Ministro Edson Vidigal, DJ de 29.4.02; REsp-416.402, Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 5.8.02; AgRg no Ag-455.435, Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 2.12.02; AgRg no Ag-395.708, Ministro Paulo Gallotti, DJ de 9.12.02; AgRg no Ag-490.841, Ministra Laurita Vaz, DJ de 15.9.03; AgRg no Ag-518.534, Ministro José Arnaldo, DJ de 24.11.03; AgRg no REsp-543.461, Ministro Paulo Medina, DJ de 15.12.03; AgRg no REsp-571.825, Ministro Gilson Dipp, DJ de 2.2.04; e EDcl no REsp-308.711, Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 3.5.04.

Diante de tão firme jurisprudência e com base no art. 557, caput, do Cód. de Pr. Civil, nego seguimento ao recurso especial.

Publique-se.

Brasília, 09 de junho de 2008.

Ministro Nilson Naves

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.026.544 - RJ (2008/0024215-0)

RELATORA: MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS

PROCURADOR: CARMEM LÚCIA LISBOA BOTELHO E OUTRO(S)

RECORRIDO : MANOEL SÉRGIO DIAS TROPIANO

REPR. POR : NEIVA MÁRCIA DIAS TROPIANO DOS SANTOS - CURADOR

ADVOGADO: MARCIA CRISTINA DE LEMOS CAVALCANTI

RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA.

REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PERÍCIA PELO INSS. AUSÊNCIA

DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL - LEI Nº 8.742/93 - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - INCAPACIDADE LABORATIVA - INCAPACIDADE DE  MANUTENÇÃO PELA FAMÍLIA - § 3º DO ART. 20 DA LOAS - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

1. Analisando os autos, verifica-se que a prova da deficiência do Autor restou superada, tendo em vista o laudo pericial acostado às fls. 08/10, que atesta ser este portador de “Retardo Mental Grave” e “Epilepsia” e  a interdição decretada no Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Carmo à fl. 11, que evidenciam a inaptidão para o trabalho, bem como para a vida independente.

2. No tocante à ausência de meios para prover a própria manutenção ou tê-la provida pela família, como exige o art. 20 da LOAS, depreende-se, pela documentação dos autos, em especial pelo Auto de Constatação de fls. 77/78, que o Autor mora de favor com a sua irmã e representante legal, além do cunhado e os dois sobrinhos, menores de idade (fl. 77), sendo apurado que a única renda é a proveniente do que recebe o cunhado, no total de  R$ 1.200,00, sendo que o Autor entre consultas médicas e medicamentos de uso contínuo, tem gastos mensais em torno de R$ 100,00.

3. Não se trata, obviamente, de considerar inconstitucional o dispositivo que estabelece o requisito da renda per capita familiar superior a ¼ do salário mínimo (§ 3º do art. 20 da LOAS), até porque o Eg. STF, como mencionado pelo INSS em seu recurso, já concluiu pela constitucionalidade de tal preceito (ADIn 1232-1), mas de interpretá-lo de forma sistemática, isto é, considerando-o como parâmetro objetivo capaz de configurar a condição de miserabilidade daqueles que, atendidos os demais requisitos, recebem abaixo do mesmo, sem prejuízo de situações outras que revelam, a despeito de preciso enquadramento legal, a condição de hipossuficiência devidamente configurada. Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

4. O próprio texto da Lei ao definir família, conforme o § 1º do art. 20 da LOAS,  excluiu o cunhado, pois este não está relacionado entre as pessoas referidas no art. 16 da Lei nº 8.213/91: “Para os efeitos do disposto no caput, entende-se por família o conjunto de pessoas elencadas no artigo 16 da lei 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.”

5. Recurso provido para determinar que a Autarquia conceda ao Autor o benefício de amparo social, no valor correspondente a 01 (um) salário mínimo, a contar da data da propositura da ação, inclusive restabelecendo a antecipação de tutela concedida, com fulcro no art. 273 do CPC. Determinado, outrossim, a incidência sobre as parcelas vencidas de correção monetária na forma da Lei nº 6.899/81, acrescidas de juros de mora de 6% ao ano a contar da citação, até dezembro de 2002, e de 1% ao mês a partir de janeiro de 2003, mês da entrada em vigor do Novo Código Civil, além de honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em razões, alega o Recorrente que o Tribunal a quo, ao considerar que não restaram comprovados os requisitos para a concessão do benefício de amparo social, violou o disposto no artigo 20 e parágrafos da Lei 8.742/93, Sustenta, em síntese, ser obrigatória a perícia por órgão previdenciário, bem como a incompatibilidade da renda do Recorrido com os critérios legais exigidos.

Não foram apresentadas as contra-razões.

Admitido o recurso especial na origem, subiram os autos à apreciação desta Corte.

É o relatório.

A irresignação não merece prosperar.

No tocante às ventiladas afrontas ao art. 20 e parágrafos da Lei 8.742/9, constata-se que o Tribunal a quo reconheceu o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício assistencial pela parte Recorrida, quais sejam: ser pessoa portadora de deficiência e comprovação do estado de miserabilidade.

Compulsando os autos, verifica-se que o julgador examinou, detidamente, a existência das condições estipuladas em lei, para percepção do benefício pleiteado, in verbis:

Analisando os autos, verifica-se que a prova da deficiência do Autor restou superada, tendo em vista o laudo pericial acostado às fls.

08/10, que atesta ser este portador de “Retardo Mental Grave” e “Epilepsia” e a interdição decretada no Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Carmo à fl. 11, que evidenciam a inaptidão para o trabalho, bem como para a vida independente.

No tocante à ausência de meios para prover a própria manutenção ou tê-la provida pela família, como exige o art. 20 da LOAS, depreende-se, pela documentação dos autos, em especial pelo Auto de Constatação de fls. 77/78, que o Autor mora de favor com a sua irmã e representante legal, além do cunhado e os dois sobrinhos, menores de idade (fl. 77), sendo apurado que a única renda é a proveniente do que recebe o cunhado, no total de  R$ 1.200,00, sendo que o Autor entre consultas médicas e medicamentos de uso contínuo, tem gastos mensais em torno de R$ 100,00.

Vale mencionar, a propósito, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem corroborando a posição de que é devida a concessão do benefício assistencial ainda que a renda familiar ultrapasse o percentual do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, se ficar comprovado o estado de hipossuficiência do requerente incapacitado para a vida independente e para o trabalho, encontrando-se, também, julgados no mesmo sentido nesta Corte.

Nesse sentido, constatar se estão preenchidos os requisitos necessários à concessão do referido benefício, há necessidade de análise das provas dos autos, o que não é possível nesta sede, a teor do enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Na esteira desse entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO. ART. 20, § 3º, LEI N.º 8.742/93.

CUMPRIMENTO. AFERIÇÃO. REVISÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ÓBICE. SÚMULA N.º 7 DO STJ.

1. O cumprimento do comando inserto no art. 20, § 3º, da Lei n.º 8.742/93 não constitui condição sine qua non para a concessão do benefício assistencial.

2. É possível, ao magistrado, diante do caso concreto, aferir a carência e o estado de miserabilidade autorizadores do deferimento do benefício por outros meios legais de prova, sendo que a revisão de sua conclusão é inviável em sede de recurso especial, por força do enunciado da Súmula n.º 7 do STJ.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 673.528/SP, Rel. Ministra  LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24.05.2005, DJ 20.06.2005 p. 360)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS.

PREENCHIMENTO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.  INTERDIÇÃO ANTERIOR À AÇÃO.

SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. BENEFÍCIO DEVIDO A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.

1. (...)