O poder normativo das agências reguladoras

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como escopo fundamental analisar alguns aspectos relevantes do poder normativo das agências reguladoras. Para tal, foi necessário que tratássemos primeiramente sobre as agências reguladoras em si apresentando um histórico do instituto. Nesse condão foi imprescindível mencionar que elas foram criações do direito norte-americano, incorporado à legislação pátria num período de desestatização dos serviços de cunho público.
Num segundo momento, abordamos o conceito das agências reguladoras como órgãos da administração indireta com prerrogativas de fiscalização das atividades delegadas a empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Em seguida exploramos a natureza jurídica dessas agências, qual seja a de pessoas jurídicas de direito públicos, classificadas como autarquias e a competência das mesmas, que depende da sua esfera de atuação.

Como arremate da primeira etapa deste estudo, estudamos a estrutura das agências reguladoras, sua autonomia, peculiaridades e sua fiscalização, exercida pelo Tribunal de Contas, obedecendo alguns limites.
Após todo esse estudo elucidativo, tratamos do objeto principal deste artigo, o poder normativo atribuído às empresas reguladoras. Nesse momento, foi relevante diferenciar a regulação da regulamentação, sendo que a agência reguladora só possui atribuição para exercer a primeira dessas atribuições.
A metodologia a ser utilizada é a dedutiva, posto que trataremos primeiramente de conceitos gerais para depois especificarmos melhor nosso estudo e aplicar as regras deduzidas nas premissas gerais, nas conclusões.

1 AGÊNCIAS REGULADORAS
1.1 Histórico

Devido à grande tendência mundial, surgem em 1990 às agências reguladoras, órgão, da Administração Pública indireta, que a partir de sua criação, passou a ser alvo de grandes e intensas discussões doutrinárias, em face à orientação política e econômica implantada no Brasil no início da década. A linha de análise de nossos governantes fundamenta-se no que chamamos de neoliberalismo, onde temos um Estado menos eficiente em relação ao setor privado, no desenvolvimento direto das atividades econômicas, abrangendo a prestação de serviços públicos propriamente dito, a prestação de serviços públicos de natureza econômica e a exploração de atividades industriais e comerciais.
O professor Carlos Ari Sundfeld afirma que:
"(...) se o Estado abdicasse totalmente do poder de interferir na prestação de serviços públicos privatizados e na correspondente estrutura empresarial, correria o risco de assistir, passivamente, ao colapso de setores essenciais para o País, como o setor elétrico e o de telecomunicações. O Estado necessita, ainda, impedir práticas anticoncorrenciais, o que não pode, de forma nenhuma, ser deixado ao encargo da ‘mão invisível’ do mercado. Existe, também, a necessidade de proteção dos interesses dos usuários e de assegurar a universalização dos serviços públicos, possibilitando que eles sejam prestados aos milhões de excluídos existentes no Brasil (pessoas sem acesso a saneamento básico, energia elétrica, meios de transporte coletivo, telefones etc.)".

Para os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a tese central é de que o Estado se torna ineficiente, quando produz bens ou utilidades, perante o setor privado, quando este desenvolve estas atividades econômicas em sentido amplo. 
O autor Renato Franco de Almeida confirma a inserção das agências reguladoras, afirmando que o Brasil, além da venda de empresas públicas lato sensu para a iniciativa privada, utilizou-se dos instrumentos de concessão e permissão como nunca vistos na história recente do país. 
A idéia de descentralização surgiu, a partir do momento que o Estado, passou a ser insuficiente na forma de prestação de serviços públicos adequados e de qualidade. E com isso, podemos fazer uma ligação ao princípio do “bem estar social”. 
A descentralização, segundo Cristiano Martins de Carvalho, visa facilitar a execução dos objetivos do Estado, para que o mesmo desempenhe suas funções com eficiência técnica, jurídica e financeira, proporcionando aos consumidores dos serviços públicos maior satisfação.

Com essa idéia de descentralização, junto à flexibilização de monopólios e à redução de barreiras a entrada de capital estrangeiro no país, diversas empresas concorreram para a exploração destes serviços que anteriormente o Estado detinha exclusividade e que hoje designaria a transferência de poderes para terceiros, estranhos a Administração Pública.

Desta forma, estudar as agências reguladoras significa aprofundar-se na intervenção do Estado nas relações econômicas privadas.
O autor Renato Franco de Almeida ressalta que:
"Interessa ao presente estudo, no âmbito da classificação exposta, a crise do papel interventor do Estado no econômico e no social, pois como se verá, o surgimento de agências reguladoras se deu exatamente na transformação do Estado de provedor a regulador".

Esta regulação ficou mais aparente, após ter sido comprovada uma menor intervenção estatal nas atividades econômicas, incluídos os serviços públicos.
Um Estado que era prestador de serviços e teve seu auge na década de 30, próximo ao Estado Novo de Getúlio Vargas, passa a ser delegador de funções, apenas emitindo concessões e permissões ficando o Poder Público agora, apenas responsável por sua fiscalização.

1.2 Conceito

Conceituando a regulação como uma intervenção estatal junto a setores privados, conjunta ou isoladamente, percebemos que sua finalidade maior é atingir um grau de satisfação social na realização dos serviços prestados.
A origem das Agências Reguladoras remonta ao direito norte-americano, no Brasil foram criadas, por leis esparsas, de modo que não existe uma lei específica criadora do sistema de agências.
Encontramos sua fundamentação legal na Constituição Federal de 1988, no art. 21, inciso XI, onde prescreve que compete a União, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de telecomunicações nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. 

Além desta norma, vemos que o art. 177, § 2º, III, afirma que constitui monopólio da União: “a lei que se refere o § 1º disporá sobre a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União”. 
A função regulatória prevista nos dispositivos acima citados é de suma importância para a eficiência do processo de desestatização, pois, na maioria das vezes este processo é complexo e é realizado mediante contratos de longo prazo, o que dificulta na sua adaptação com a realidade.

O advogado Cristiano Martins de Carvalho afirma que:
"A ação da regulação varia de acordo com o modelo do Estado que a desenvolve intervencionista ou regulador, porém deve sempre ter em mente o mercado a ser regulado, os princípios da autonomia e da especialidade, a transição dos monopólios e principalmente o interesse público".
O controle estatal é disposto através de um marco regulatório, que traduz regras, orientações, medidas de controle e valoração que possibilitam o exercício do controle social das atividades de serviços públicos, gerido por um ente regulador que deve poder operar todas as medidas e indicações necessárias ao ordenamento do mercado e a gestão eficiente do serviço público concedido, mantendo, entretanto, um grau significativo de flexibilidade que permitia a adequação às diferentes circunstâncias que se configuram.
A priori, o processo de desestatização no Brasil, começou com as regulações do Banco Central e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. 

Atualmente existem agências não só em nível federal, mas também estadual. As primeiras formadas com o objetivo de regular os serviços de rede de larga escala e os de interesse nacional e as segundas competentes para regular todos os serviços concedidos ou permitidos pelos estados membros e municípios, para a melhor adaptação às realidades regionais. 16
Nada impede do ponto de vista jurídico que as agências sejam criadas em nível municipal, em face da organização político-administrativa que compõe a federação brasileira. 17
Hoje em dia, temos instituídas varias agências a nível Nacional, dentre elas as mais importantes são: Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, regulada pela Lei nº. 9.427, de 26/12/1996; a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, regulada pela Lei nº. 9.472, de 16/07/1997; a Agência Nacional do Petróleo – ANP, regulada pela Lei nº. 9.478, de 06/08/1997; a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, regulada pela Lei nº. 9.782, de 26/01/1999; a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANSS, regulada pela lei nº 9.984, de 17/07/2000; a Agência Nacional das Águas - ANA, regulada pela lei nº. 9.984, de 17/07/2000; a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, ambas instituídas pela Lei nº. 10.223, de 05/06/2001.

1.3 Natureza Jurídica

Não existe lei específica para a criação das agências reguladoras, elas são instituídas por leis esparsas, assim como Lei N.º 9.427/1996 que cria a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; a Lei n.º 9.472/1997 que cria a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações e a Lei n.º 9.478/1997 que cria a ANP – Agência Nacional do Petróleo. Estas foram previstas sob forma de órgão regulador, devido à influência do vocábulo norte-americano.

As agências são pessoas jurídicas de direito público, classificadas como autarquia com poderes. Tal natureza é de suma importância para que intervenham no mercado econômico e fiscalizem a prestação de serviços públicos20. Hely Lopes Meirelles expõe que 

"Como se disse, todas essas agências foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se como regime especial o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. No caso das agências reguladoras até agora criadas no âmbito da Administração Federal esses privilégios caracterizam-se basicamente pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência). Entendeu-se indispensável à outorga de amplos poderes a essas autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços por elas regulados e fiscalizados, como também o envolvimento de poderosos grupos econômicos (nacionais e estrangeiros) nessas atividades".

Por sua natureza autárquica, as agências reguladoras constituem-se através de lei, que é de iciativa do Executivo, na figura do Presidente, devido seu poder discricionário de descentralização de certa função. Esse regime de autarquia especial, só veio para garantir uma maior autonomia administrativa e financeira das agências reguladoras.

1.4 Competência

As competências das agências reguladoras variam de acordo com a área de atuação de cada uma delas.

Cita Ariane Brito Rodrigues Cal que:

"No plano federal, por exemplo, as agências exercem funções do poder concedente, estabelecendo em que condições se dará a transferência para a iniciativa privada. Por outro lado, no âmbito estadual, as agências só atuam em uma etapa posterior, regulando, fiscalizando, mediando, arbitrando os conflitos, dentro das respectivas áreas de atuação (o que se observa é a repartição de competências constitucionalmente prevista entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como relativamente ao serviço ou setor regulado)".

Essas competências derivam necessariamente da lei, elaborada pelo poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo. Em alguns casos, em se tratando de situações de urgência, pode ser admitida a chamada auto-atribuição de competência, mediante medida provisória ou, eventualmente, nos limites em que for cabível, de decreto contendo regulamentos.

Os autores Arnoldo Wald e Luíza Rangel afirmam também que:

"As competências conferidas aos entes regulatórios apresentam certas peculiaridades quanto à sua natureza e à sua extensão. A eles são conferidas as atribuições administrativas relacionadas à fiscalização dos serviços e ao cumprimento das condições ditadas pelos contratos de concessão, abrangendo desde o controle sobre a fixação de tarifas até as sanções de natureza disciplinar, além das que têm por objeto a instituição de condutas competitivas, como mecanismo de estímulo à eficiência e forma de evitar os abusos do poder econômico".

Devemos perceber que existem também diversos conflitos de competências entre os poderes Federal, Estadual e Municipal, bem como entre diversas agências especializadas, que dependerão de intervenção externa para a solução do problema. Com isso, é notório o conflito de competências entre agências reguladoras da mesma esfera de poder. Contudo se o conflito ocorrer entre unidades distintas da Federação, o problema deverá ser apresentado ao STF para que haja uma apreciação e a imposição da solução jurídica.

1.5 Estrutura

Instituídas por leis esparsas, as agências reguladoras possuem individualmente sua própria estrutura e atribuições. Além disto, os diretores são nomeados pelo Presidente da República, para exercerem mandato fixo, não coincidentes, e sujeitos à perda do cargo se houver descumprimento de uma das hipóteses previstas em lei.

As agências recebem recursos de suas concessionárias, devido à autonomia administrativa e financeira.

Segundo Cristiano Martins Carvalho:
"As agências reguladoras são compostas por um conselho diretor, com cinco membros, secretaria executiva, câmaras técnicas especializadas e uma unidade fiscalizadora das relações mantidas entre usuários e concessionárias, que deve funcionar como instância superior dos serviços de ouvidoria das concessionárias".

As agências devem ser estruturadas de forma a acompanhar as evoluções contínuas do mercado que regula. O quadro de funcionários deve ser qualificado, buscando atualização e aperfeiçoamento dos que lá estão empregados.

1.6 Fiscalização

Fundada na qualidade de autarquias especiais, as agências reguladoras obedecem a todas as normas legais impingidos aos entes públicos, como os processos licitatórios e os contratos administrativos. Com isto, elas estão sujeitas as normas gerais de licitação, tanto para atividades fim, quanto para instrumentais, sendo em ambos os casos seus contratos considerados como administrativos e regidos pelo poder público.

O controle exercido pelos Tribunais de Conta restringiu-se à gestão dos recursos financeiros, não podendo ser exercido em nenhuma outra atividade das agências reguladoras.

2.0 PODER NORMATIVO

É necessário, antes de adentrarmos neste tópico, fazermos uma distinção de suma importância entre regulamentação e regulação.

Para Washington Souza a regulamentação significa:

"Diremos que ao regulamentar a economia, o Estado atua por medidas legais e executivas de fiscalização da prática econômica privada nos mercados, de incentivo a essa atividade por parte da iniciativa privada, suplementando-a e planejando, pela introdução de medidas que vão além do funcionamento auto-regulador do mercado pelas suas próprias forças".

Regulamentar a economia seria em outras palavras, uma intervenção stricto sensu, ou seja, uma atuação do Estado de forte cunho dirigente, com intenção de redirecionar a economia como ela é, e colocá-la como deve ser dentro de toda uma ideologia constitucionalmente adotada. Para tanto, vemos a necessidade de adotar medidas fortes no setor econômico, sob pena de aplicação se sanções previstas em lei em caso de descumprimento das políticas econômicas adotadas.

Já a regulação para Renato Franco e Aline Bayrel: “Constitui intervenção intermediária, na qual o Estado, não obstante a atuação plena das leis de mercado interfere para extinguir desvios próprios do livre mercado, sem, no entanto, impingir medidas sancionadoras de quaisquer espécies”.

A regulamentação está voltada para o Estado protetor-intervencionista do Welfare State, enquanto a regulação, ao Estado neoliberal, Estado mínimo, cuja interferência privilegiará o consenso em detrimento da aplicação de medidas com caráter sancionador.

A atuação inovadora da Administração, através do regulamento, reflete uma necessidade relacionada à própria idéia de produção normativa; sendo o regulamento, espécie do genêro "norma jurídica". Negar qualquer inovação seria tornar o poder regulamentar instituto sem utilidade.

“É inquestionável que o conflito entre lei e regulamento resolve-se a favor daquela. Portanto, uma determinação contra legem contida num regulamento é inválida. Logo, o regulmento não pode conter inovações incompatíveis com a lei”, e essa parece ser a melhor exegese acerca do art. 84, IV da CF, que determina incumbir ao Presidente da República a competência para editar decretos e regulamentos para fiel execução das leis. “O que se busca é a perfeita e integral aplicação da norma produzida legislativamente, o que importa a necessidade de adição ao conteúdo normativo até então existente.”

No entanto, a amplitude dessa faculdade depende diretamente do modo pelo qual a lei haj regulado determinada matéria. A lei poderá optar por uma disciplina completa e exaustiva, em que todos os pressupostos de incidência e todos os ângulos do comando normativo estão previamente determinados, de modo abstrato, através da lei. Porém a lei pode disciplinar certa matéria de modo a conferir maior autonomia ao seu aplicador, de modo que a este seja atribuída uma competência discricionária para identificar os pressupostos ou determinar os comandos normativos para o caso concreto. Pelo analisado, vislumbra-se claramente que o poder normativo das autarquias reguladoras não pode extrapolar o instrumento da mera regulação. Isso porque, uma vez adotada a ideologia do neoliberalismo na Constituição, entende-se que ao Estado – ou a quaisquer de suas pessoas administrativas – compete tão-somente corrigir desvios que a atividade econômica enseja naturalmente, mediante incentivos, fomento e fiscalização. 36 Em conseqüência disso, todas as disposições normativas expedidas por meio de resoluções plas agências reguladoras ultrapassam o poder normativo deferido pela Constituição ao Estado na hipótese de serviços públicos delegados, quando tais instrumentos normativos – resoluções – prevêem aplicação de multa nos casos de desobediência às respectivas determinações por parte dos delegatórios.

CONCLUSÃO

Após todo o exposto auferimos que as agências reguladoras foram órgãos criados com o fim de adaptar o Estado brasileiro às transformações econômicas mundiais. Mudanças estas que requerem um aparelho estatal descentralizado e longe da iniciativa econômica, limitando-se a regê-la com normas bem abrangentes e fiscalizá-la. As agências estão subordinadas à administração pública, porém possuem estruturação e verbas próprias, fato que lhe proporciona certa independência a confirma esse caráter descentralizador. 

Seguindo este caráter descentralizador e neoliberal, esses órgãos possuem, entre os diversos poderes atribuídos a ela, o denominado poder normativo. Ele consiste na regulação da área ao qual a agência se destina, esse poder é limitado e não abrange, por exemplo, a legitimidade de impor sanções.

REFERÊNCIAS

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CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agências reguladoras no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

CARVALHO, Cristiano Martins de. Agências reguladoras. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2654>. Acesso em: 15 out. 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

FILHO, Marçal Justen. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005.

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SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.

WALD, Arnoldo; MORAES, Luíza Rangel. Revista de Informática Legislativa. Brasília, a. 36 n. 141 jan./mar. 1999.