O Instituto da Desaposentação

INTRODUÇÃO
A desaposentação é um fenômeno que não está previsto em nosso ordenamento jurídico, gerando enormes dificuldades para os jovens advogados e para os próprios beneficiários da Previdência Social que desejam voltar à ativa, bem como voltar a contribuir, com o intuito de poderem usufruir dessas novas contribuições para obter um benefício de melhor valor.

Por não ser um instituto legalmente previsto a desaposentação é negada pelos órgãos administrativos, os quais argumentam pela violação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, pela irreversibilidade e irrenunciabilidade do benefício, ausência de previsão legal, entre outros fundamentos.

Tema de enorme relevância, tanto teórica quanto prática, oferecendo maioressubsídios para fundamentação de futuros pedidos de desaposentação, visto que, o aposentado que retorna ao mercado de trabalho e, consequentemente, a contribuir com o Instituto Nacional de Seguridade Social, deveria ter direito a tal vantagem, já que a aposentadoria, como estudaremos mais adiante, é um direito patrimonial disponível.

Trata-se da vontade que o segurado tem de renunciar ao benefício de aposentadoria, porém o mesmo busca renunciar apenas à aposentadoria, e não ao tempo de contribuição que possui, já que pretende utilizar o novo período de contribuição para complementar o anterior e dessa forma, obter um benefício co um valor superior ao que atualmente recebe.

A problemática da questão reside em vários pontos, a saber: Há possibilidade de renúncia de benefício existente? Devido à aposentadoria ser um direito patrimonial disponível, entendemos, conforme decisões de vários tribunais, que há sim possibilidade jurídica para a renúncia do benefício, como veremos com a leitura do presente artigo;

O fator previdenciário influi na decisão de desaposentação? Nem sempre influi na decisão, porém como veremos mais adiante, é um dos principais motivos que geram os pedidos de desaposentação, pois os segurados começam a contribuir muito cedo para a previdência, atingindo os requisitos para a aposentadoria com uma idade pouco avançada, e devido ao fator previdenciário, que provoca uma enorme diminuição no valor da aposentadoria, faz com que as pessoas desejem não se aposentar com o intuito de continuarem contribuindo e obter um benefício de valor bastante superior no futuro;

Ocorre desequilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário? Em relação a esse ponto não há um entendimento pacificado, visto que uns entendem que não há desequilíbrio, já que as contribuições que são feitas posteriormente servem para suprir o possível desequilíbrio que poderia vir a ocorrer.

Porém outros acreditam que o desequilíbrio não ocorreria apenas se os valores já percebidos pelos segurados a título de aposentadoria fossem devolvidos, um caso também que será melhor estudado com o desenvolver do presente trabalho;

Diversos são os entendimentos de Tribunais que reconhecem a viabilidade desse instituto que atende a importante demanda social, adequando-se aos interesses dos segurados sem que produza qualquer desequilíbrio atuarial ou financeiro no sistema protetivo.

A renúncia à aposentadoria gera efeitos “ex nunc” ou “ex tunc”? Conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, os efeitos que a desaposentação geram são “ex nunc”, já que com a decisão de desaposentação, e por a aposentadoria possuir natureza alimentar, os efeitos não devem retroagir, ou seja, só serão gerados os efeitos a partir do momento que o segurado solicitar a desaposentação.
Com o presente trabalho, pretende-se demonstrar o que realmente é a desaposentação, através de seu conceito, o que se busca alcançar com ela, seu instituto jurídico, as espécies de benefícios previdenciários que a comportam, as espécies de desaposentação, se há possibilidade jurídica, que será analisada através do estudo dos impedimentos que o Instituto Nacional da Seguridade Social utiliza como argumentos, bem como o entendimento dos nossos tribunais.

Para se chegar às respostas acima, utilizaremos o método indutivo, visto que
o ponto de partida do presente trabalho será através da análise dos conceitos
doutrinários e das jurisprudências de nossos tribunais, utilizando-se normas
primárias, tais como a legislação previdenciária vigente.
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1 – BREVE HISTÓRICO SOBRE O REGIME PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO
Antes de adentrarmos no instituto da desaposentação, faz-se necessário
tecer alguns breves comentários sobre o regime previdenciário brasileiro.
Para Sério Pinto de Martins, o início da Seguridade Social no Brasil se deu
com a Constituição Federal de 1891, que em seu artigo 75, trazia a seguinte
redação:
“art. 75 – A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em
caso de invalidez no serviço da Nação.”.
Já para Lamartino França, a mesma teve início em 1919, conforme citação a
seguir:
O ponto de partida do que denominamos previdência social se deu no país
com a edição do Decreto Legislativo 3.724 de 1919, que criava o seguro
privado de acidente do trabalho no Brasil que, segundo o autor, atribuía ao
empregador o dever de custear um seguro contra o acidente de trabalho em
favor de seus empregados.
Apesar das divergências doutrinárias quanto ao período inicial, alguns
autores, consideram que o primeiro regime previdenciário compulsório no Brasil
surgiu com o advento do Decreto Legislativo nº 4.682/1923. Nessa mesma época,
surgiu a Caixa de Aposentadoria e Pensões para empregados de empresas
ferroviárias.
Com a Constituição Federal de 1946, surgiu a expressão Previdência Social,
que em seu artigo 157, inciso XVI, estabeleceu que o financiamento da Previdência
seria de responsabilidade da União, do empregador e do empregado.
Em 1960 é criada a Lei nº 3.087/1960, chamada de Lei Orgânica da
Previdência Social, esta veio para uniformizar todos os benefícios previdenciários,
que até então, cada categoria que gozava dos benefícios, era através de lei
específica.
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Até então, os trabalhadores rurais não gozavam de nenhum dos benefícios da
Previdência Social, sendo que os mesmos passaram a ter direitos apenas com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, que em seus artigos 6º e 7º,
estendeu os direitos, que até então apenas os trabalhadores urbanos possuíam, aos
trabalhadores rurais.
A Constituição Federal de 1988, não apenas estendeu os direitos aos rurais,
como também, inseriu uma grande reestruturação da Previdência Social, unindo
previdência, saúde e assistência social, passando então a ser chamado de
Seguridade Social.
Em 1991, surgiram as Leis nº 8.212 e 8.213 que, respectivamente, criaram o
Plano de Organização e Custeio da Seguridade Social e o Plano de Benefícios da
Previdência Social.
1.1 – Princípios da Previdência Social
A seguir iremos enumerar os princípios que norteiam a Seguridade Social:
a) Solidariedade;
b) Universalidade de cobertura e do atendimento (as prestações da
seguridade social devem abranger o máximo de situações de proteção
social do trabalhador e de sua família);
c) Equivalência dos benefícios entre urbanos e rurais;
d) Seletividade (seleção das prestações de acordo com as condições
econômico financeiras, da seguridade social) e Distributividade
(distribuição àqueles que tem direito);
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e) Irredutibilidade do valor dos benefícios (manutenção do poder aquisitivo
através de reajuste anual dos benefícios);
f) Equidade na participação e no custeio (distribuição equitativa do custo
social, pautada na isonomia e no respeito à capacidade contributiva);
g) Diversidade da base de financiamento (financiada por trabalhadores,
Estado, empresas e loterias);
h) Administração descentralizada;
i) Equilíbrio financeiro e atuarial (equilíbrio entre os benefícios e serviços da
previdência social e as respectivas fontes de custeio);
j) Princípio da anterioridade nonagesimal, mitigada ou especial (as
contribuições para a previdência social somente poderão ser exigidas
após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver
instituído ou modificado. Porém se a modificação legal tornar a
contribuição menos onerosa, poderá ser aplicada desde a entrada em
vigor da lei nova);
k) Progressividade das contribuições sociais;
l) Vinculação da receita ao orçamento;
m) Vedação de contratar ou receber benefícios (Pessoa Jurídica que possuir
débitos com a previdência social está legalmente impedida de contratar
com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios).
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1.2 – Sistemas de Previdência Social
Nossa atual Previdência Social pode ser dividida em dois sistemas, são eles:
· Público, que está previsto no artigo 201 da Constituição Federal de
1988, portanto decorrendo de previsão constitucional e se forma num
dos vértices da Seguridade Social;
· Privado, que está previsto no artigo 202 da Constituição Federal de
1988, também decorre de previsão constitucional, porém é regulada
pelas Leis Complementares nº 108 e 109, ambas de 2001.
1.3 – Regimes de Previdência Social
Para Lamartino França, no Brasil existem quatro regimes previdenciários, são
eles: o Regime Geral de Previdência Social; o Regime Próprio de Previdência
Social; o Regime de Previdência Complementar Privada; e, o Regime de
Previdência dos Militares.
O Regime Próprio de Previdência Social está previsto no artigo 40 da nossa
Constituição Federal, na Seção II – Dos Servidores Públicos, Capítulo VII – Da
Administração Pública, Título III – Da Organização do Estado.
O Regime de Previdência Complementar Privada está previsto no artigo 202
da nossa Constituição Federal, na Seção III – Da Previdência Social, Capítulo II –
Da Seguridade Social, Título VIII – Da Ordem Social.
1.4 – Benefícios Previdenciários:
Os benefícios da previdência social dividem-se em aposentadorias e auxílios,
estes estão elencados no artigo 18 da Lei nº 8.213/1991, sendo eles: aposentadoria
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por idade; aposentadoria por invalidez; aposentadoria por tempo de contribuição;
aposentadoria especial; auxílio doença; auxílio acidente; auxílio reclusão; pensão
por morte; salário maternidade; salário família; e o benefício assistencial ao idoso e
ao deficiente BPC-LOAS, conforme veremos a seguir:
1.4.1 – Aposentadoria por Idade
Está prevista no artigo 201, § 7º da Constituição Federal. Tem direito ao
benefício os trabalhadores de 65 anos e as trabalhadoras 60 anos, reduzindo-se em
5 anos no caso dos trabalhadores e trabalhadoras rurais.
1.4.2 – Aposentadoria por Invalidez
Modalidade de aposentadoria na qual os trabalhadores devem ser
considerados incapazes para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que
lhes garanta o sustento. Tal aposentadoria será concedida sempre após a
confirmação da invalidez por perícia médica da Previdência Social.
1.4.3 – Aposentadoria por Tempo de Contribuição
Benefício que veio para substituir a antiga aposentadoria por tempo de
serviço, possuindo como fato de gerador, apenas, o tempo de contribuição do
segurado para o sistema.
Para ter direito ao referido benefício na forma integral, o homem precisa
contribuir por 35 anos, já a mulher precisa contar com 30 anos de contribuição,
porém no caso dos professores que comprovem terem exercido suas funções
exclusivamente no magistério da educação infantil e no ensino fundamental e médio,
a aposentadoria poderá ser concedida ao 30 anos para homens e 25 anos para as
mulheres.
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Já para ter direito ao benefício na formal proporcional, os homens podem
requerer aos 53 anos de idade e 30 anos de contribuição (mais um adicional de 40%
sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 30 anos de
contribuição), e as mulheres será aos 48 anos de idade e 25 de contribuição (mais
um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para
completar 25 anos de contribuição).
1.4.4 – Aposentadoria Especial
Benefício decorrente do labor realizado em condições prejudiciais à saúde ou
à integridade física do segurado.
Para ter direito à mesma, o trabalhador necessitará comprovar, além do
tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou associação
de agentes prejudiciais pelo período exigido para a concessão do benefício. Seu fato
gerador esta disciplinado taxativamente pelo ordenamento jurídico previdenciário.
1.4.5 – Auxílio Doença
Benefício concedido ao segurado que se encontra impedido de trabalhar por
motivo de doença ou acidente, por mais de 15 dias consecutivos.
O mesmo só será concedido aos segurados que contarem com 12
contribuições ou mais, com exceção se o mesmo sofrer acidente de qualquer
natureza, e comprovar sua incapacidade perante a perícia médica da Previdência
Social.
Esse benefício deixa de ser pago quando o segurado recupera a capacidade
e retorna ao trabalho ou quando o benefício se transforma em aposentadoria por
invalidez.
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1.4.6 – Auxílio Acidente
Benefício pago ao segurado que sofre um acidente cujas sequelas reduzem
sua capacidade de trabalho. Vale ressaltar que o benefício é concedido aos
segurados que recebiam auxílio doença.
Não há exigência de tempo mínimo de contribuição, porém o mesmo deve
gozar da qualidade de segurado. O referido benefício tem caráter de indenizatório,
portanto o mesmo pode ser cumulado com outros benefícios da previdência social,
com exceção da aposentadoria.
1.4.7 – Auxílio Reclusão
Trata-se de benefício pago aos dependentes do segurado de baixa renda que
for preso por qualquer motivo, e pelo tempo que durar a reclusão, porém os
dependentes têm que comprovar, de três em três meses perante a autarquia,
atestado de que o segurado continua recluso, devendo este ser emitido por
autoridade competente.
Não há exigência de tempo mínimo de contribuição.
1.4.8 – Pensão por Morte
É o benefício pago aos dependentes do segurado quando este vem a falecer,
não exigindo tempo mínimo de carência, porém o mesmo deve possuir a qualidade
de segurado.
Caso o óbito venha a ocorrer após a perca da qualidade de segurado, os
dependentes terão direito a pensão desde que o trabalhador tenha cumprido até o
dia da morte, os requisitos necessários para a aposentadoria.
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1.4.9 – Salário Maternidade
Mulheres trabalhadoras que contribuem com a Previdência Social, têm direito
ao salário maternidade nos 120 dias em que ficam afastadas do emprego em virtude
do parto. O mesmo também será concedido às seguradas que adotarem uma
criança ou ganharem a guarda judicial para fins de adoção.
Para concessão do salário-maternidade, não é exigido tempo mínimo de
contribuição das trabalhadoras empregadas, empregadas domésticas e
trabalhadoras avulsas, desde que comprovem filiação nesta condição na data do
afastamento para fins de salário maternidade ou na data do parto.
A contribuinte facultativa e a individual têm que ter pelo menos dez
contribuições para receber o benefício. A segurada especial receberá o saláriomaternidade
se comprovar no mínimo dez meses de trabalho rural. Caso o
nascimento ocorra de forma prematura, a carência será reduzida no mesmo total de
meses em que o parto foi antecipado.
1.4.10 – Salário Família
Benefício pago aos trabalhadores segurados que possuem o salário mensal
fixado conforme norma respectiva, não exigindo tempo mínimo de contribuição.
O referido benefício é pago com o intuito de auxiliar no sustento dos filhos de
até 14 anos incompletos ou inválidos. Os únicos que possuem direito a este
benefício são os trabalhadores empregados e os avulsos.
1.4.11 – Benefício de Prestação Continuada – BPC – LOAS
Benefício concedido ao deficiente que comprove estar incapacitado para o
trabalho ou ao idoso com 65 anos ou mais de idade, desde que ambos não exerçam
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atividade remunerada e a renda per capita familiar seja inferior a ¼ (um quarto) do
salário mínimo vigente à época do pedido.
Além disso, os pretendentes a este benefício não podem ser filiadas a
nenhum regime de previdência social, bem como não podem receber benefício
público de espécie alguma. O valor do benefício será sempre o de um salário
mínimo.
Para se fazer o cálculo da renda familiar leva-se em conta o número de
pessoas que vivem na mesma casa: cônjuge, companheiro, pais, filhos (inclusive
enteados e tutelados menores de idade) e irmãos não emancipados, menores de 21
anos e inválidos.
O benefício assistencial pode ser pago a mais de um membro da família
desde que comprovadas todas as condições exigidas. Sendo assim, o valor do
benefício concedido anteriormente será incluído no cálculo da renda familiar, exceto
no caso dos idosos, pois com o advento da Lei nº 10.741/2003, dois idosos,
pertencentes ao mesmo grupo familiar, poderão receber o LOAS, não sendo
necessário comprovarem que possuem renda familiar inferior a ¼ (um quarto) do
salário mínimo, pois o Parágrafo Único do artigo 34, afirma que o mesmo, apesar de
ter sido concedido a qualquer membro da família, não será computado para os fins
do cálculo da renda familiar per capita.
O benefício deixará de ser pago quando houver recuperação da capacidade
para o trabalho ou quando a pessoa morrer. O benefício assistencial é intransferível
e, portanto, não gera pensão aos dependentes.
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2 – DESAPOSENTAÇÃO
O presente estudo inicia-se com o conceito de desaposentação, tem sua
continuação no estudo da desaposentação como instituto jurídico, as espécies de
benefícios previdenciários que são suscetíveis de renúncia e, por fim, as espécies
de desaposentação.
2.1 – Conceito de Desaposentação
A desaposentação constitui-se em um direito que o segurado tem de
renunciar à aposentadoria, que recebe atualmente, para retornar à atividade
remunerada, voltando assim, a contribuir com a Previdência, com o intuito de que
estas novas contribuições sejam aproveitadas e, para que assim, ele possa obter um
benefício de maior valor no futuro.
Ibrahim define o instituto da desaposentação como sendo:
“(...)possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria com o propósito
de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou
em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de
contribuição”.
Castro e Lazzari conceituam a desaposentação como:
“o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de
aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova
aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”.
Conforme Martins (2009), a desaposentação é um direito de todos os
beneficiários da previdência social:
“a desaposentação é um direito garantido ao segurado para voltar a
contribuir à previdência com o intuito de obter um benefício com valor
superior ao que recebe atualmente”.
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Portanto, vê-se que a aposentadoria é um direito patrimonial e disponível, já
que para se obter a mesma, há a necessidade de prévio requerimento
administrativo.
2.2 – O instituto da Desaposentação
O instituto jurídico da desaposentação teve seu surgimento baseado nas
esfera acadêmica e judiciária, visto que, até a presente a data, o mesmo ainda
padece da falta de norma expressa.
Tal omissão vem gerando inúmeros problemas para os segurados, pois
devido à falta de previsão legal para a renúncia à aposentadoria, o Instituto Nacional
de Seguridade Social, vem negando esse direito aos segurados.
Tendo em vista que todas as suas decisões devem ser fundamentadas,
conforme o princípio da legalidade, sendo assim, resta apenas a via judiciária, que
na maioria dos casos vem atendendo aos pedidos dos segurados, porém em uma
pequena minoria, a justiça nega tal direito. Desta forma, apesar do problema ser o
mesmo, estão sendo tomadas soluções diferentes.
2.3 – Espécies de Benefícios Previdenciários Suscetíveis de Renúncia
Podem ser objeto de desaposentação as aposentadorias por idade, por tempo
de contribuição, por invalidez e a especial.
Na aposentadoria por tempo de contribuição vem sendo mais comum os
casos em que os segurados solicitam a desaposentação, pois na maioria das vezes
as pessoas começam a contribuir muito cedo para a Previdência Social,
completando o tempo de contribuição ainda jovens.
Isto faz com que o fator previdenciário acarrete em uma significativa redução
no valor do benefício. Assim, faz-se com que os segurados adotem duas opções, ou
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a diminuição em seu padrão de qualidade de vida, ou o retorno ao mercado de
trabalho, buscando um aumento de renda, sendo esta última medida, a mais
adotada pelos segurados.
Em relação ao benefício de aposentadoria por idade, não há nenhum
obstáculo quanto à renúncia, visto que, a idade avançada não causa nenhum
embaraço, podendo o requerente continuar a trabalhar, voltar a contribuir e, ainda
renunciar ao benefício no sentido de conseguir outro ainda mais vantajoso.
Já o segurado que goza do benefício de aposentadoria especial, poderá
retornar ao mercado de trabalho, porém não poderá exercer nenhuma das
atividades que possam vir a gerar um novo pedido de aposentadoria especial, ou
seja, o segurado não poderá exercer atividades em condições prejudiciais à sua
saúde ou à sua integridade física, sendo que, o novo período trabalhado poderá ser
computado ao tempo da aposentadoria especial e, desta forma, obter um benefício
maior valor.
A Lei nº 9.732/1998 incluiu no artigo 57, da Lei nº 8.213/1991 o §8º, que prevê
que o segurado no gozo de aposentadoria especial que retornar ao emprego nas
mesmas condições, terá o cancelamento automático de sua aposentadoria.
Da mesma forma, ensinam Castro e Lazzari, in verbis:
“(...) o segurado aposentado de forma especial que continuar ou retornar ao
exercício de atividades ou operações que sujeitem aos agentes nocivos terá
sua aposentadoria automaticamente cancelada”.
Em virtude disso, se a Lei concede o privilégio do cancelamento ao Estado, o
segurado também deverá possuir o direito de renunciar, caso contrário criar-se-ia
uma situação oposta no tratamento das relações entre as partes
.
Na aposentadoria por invalidez, caso o segurado comprove que este apto
para o retorno de suas funções, ou seja, caso a perícia médica do Instituto Nacional
do Seguro Social não detecte que o problema que gerou tal benefício persista, a
aposentadoria poderá ser cancelada, então se baseando no entendimento de que a
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autarquia pode promover o cancelamento do benefício por ser constatado que não
há mais motivos para que o segurado receba, pode o segurado, também, renunciar
a ela, gerando então a desaposentação.
2.4 – Espécies de Desaposentação
Existem duas espécies de desaposentação, são elas: a que se opera no
mesmo regime, ou seja, em regimes previdenciários idênticos (Desaposentação
Homogênea) e, a que ocorre entre regimes previdenciários diversos
(Desaposentação Heterogênea).
A primeira espécie acontece quando o segurado que já se encontra em gozo
de aposentadoria, seja qual for, continua trabalhando e contribuindo para a
Previdência Social no mesmo regime.
Já a segunda espécie ocorre quando o segurado se encontra aposentado em
um dos regimes previdenciários, porém continua a contribuir em outro regime
previdenciário, sendo assim, o mesmo fica vinculado ao novo regime.
Em regra, na segunda espécie ocorrem mais transferências do Regime Geral
da Previdência Social para o Regime Próprio da Previdência Social, visto que, na
modalidade inversa, em regra, não trará vantagens para o beneficiário.
2.5 – Desequilíbrio Financeiro e Atuarial
Para Martinez, deve haver apenas a restituição apenas da parte que for
necessária para se manter o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes envolvidos:
Restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do
equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do
período anterior no mesmo ou em outro regime de previdência social,
sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a
terceiros.
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Quando se fala em desaposentação, não podemos falar em restituição de
valores, pois a aposentadoria tem natureza alimentar, presumindo-se dessa forma,
que todo o valor do benefício já tenha sido consumido.
Para Ibrahim, há viabilidade atuarial para os pedidos de desaposentação,
senão vejamos:
Do ponto de vista atuarial a desaposentação é plenamente justificável, pois
se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes,
atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema
previdenciário somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o
recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.
Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova
cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente
poderia ser atualizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão
do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí
vem o espírito da desaposentação, que é renúncia de benefício anterior em
prol de outro melhor.
Com base no exposto acima, entendemos que a desaposentação não gera
um desequilíbrio atuarial, pois conforme o explicado pelo citado autor, se não há
desequilíbrio quando se trata em relação ao segurado contribuir a mais, visto que o
mesmo irá continuar trabalhado e contribuindo para a previdência sem poder usufruir
dessas novas contribuições, não há que se falar em desequilíbrio, já que o segurado
irá contribuir e pretende receber apenas o que realmente contribuiu.
2.6 – Fator Previdenciário
Foi instituído no ordenamento jurídico através da Lei nº 9.876/1999. É
aplicado para o cálculo das aposentadorias por tempo de contribuição e por idade,
sendo opcional no segundo caso.
Surgiu com o objetivo de equiparar a contribuição do segurado ao valor do
benefício, tendo como base quatro elementos, são eles: alíquota de contribuição;
idade do trabalhador; tempo de contribuição à previdência; e, expectativa de
sobrevida do segurado.
Hoje em dia é tido como um dos principais motivos que ocasionam os vários
pedidos de desaposentação, pois como informado acima, o fator previdenciário é
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uma diminuição no benefício das pessoas que se aposentam, utilizando-se do
benefício da redução do requisito da idade mínima, principalmente quando se trata
de aposentadoria por tempo de contribuição, já que na maioria das vezes o
segurado não atingiu a idade limite para obter o benefício em seu valor integral.
Salvador, em seu artigo “Desaposentação e o Fim do Fator Previdenciário”,
afirma que:
Além da conhecida alternativa política em rever temas polêmicos de
expressiva controvérsia social, sobretudo, pela pressão coletiva advinda de
vários setores sociais, valendo destacar, neste sentido, que inúmeros são
os projetos de lei que visam a extinção do fator previdenciário, mas, que há
muito, são fragilizados pela supressão política partidária da conveniência,
na Desaposentação, o Fator Previdenciário encontra seu precipício.
(...)
Neste contexto, a incidência do Fator Previdenciário acaba por justificar a
aceitação jurídica da Desaposentação, eis que nessa, a melhoria
econômica do benefício duramente minorada pelo redutor, se torna a
válvula motriz para a sua perseguição.
Conclui-se que, o fator previdenciário continua sendo um dos principais
motivos para os pedidos de desaposentação, em virtude da enorme redução que os
segurados tem em seus benefícios.
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3 – Possibilidade Jurídica da desaposentação
Apesar do amplo posicionamento jurisprudencial sobre a possibilidade do
direito que o segurado tem em relação à desaposentação, o Instituto Nacional de
Seguridade Social, continua negando todos os pedidos.
Os principais argumentos utilizados são:
a) Existência de norma infra legal que impede o seu deferimento (Art.
181-B, do Decreto Lei nº 3.048/1999);
b) O ato administrativo de deferimento da aposentadoria é ato jurídico
perfeito e está protegido constitucionalmente; e, c) enriquecimento
ilícito do segurado no caso de ser deferida a desaposentação sem a
devolução dos valores pagos a título de benefício desde a primeira
concessão.
A seguir, estudaremos alguns desses impedimentos.
3.1 – Impedimentos
Como citado anteriormente, são quatro os principais argumentos que a
autarquia utiliza para negar o benefício conforme estudaremos a seguir:
3.1.1 – Impedimento por Meio de Norma Infra Legal
O principal argumento utilizado pelo Instituto Nacional da Seguridade Social
em desfavor da desaposentação é a existência de uma norma infra legal que
encontra-se inscrita no artigo 181-B, do Decreto Lei nº 3.048/1999, vejamos:
“Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial
concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são
irreversíveis e irrenunciáveis.”
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Nesta ocasião, o artigo supra mencionado, não pode ser considerado, visto
que, um decreto jamais poderia prejudicar ou restringir a obtenção de um direito do
segurado, impossibilitando-o de obter uma melhor qualidade de vida.
Embora a Lei não trate a respeito da desaposentação, o ordenamento jurídico
previdenciário não cria qualquer impedimento para a sua existência, desta forma,
não há que se falar em nulidade do ato administrativo.
3.1.2 – Do ato Jurídico Perfeito
A autarquia alega, também, que uma vez preenchidos os requisitos legais
para a concessão da aposentadoria, a mesma constitui-se em um ato jurídico
perfeito, sendo assim, não poderia ser violado.
O ato jurídico perfeito foi criado pelo constituinte com o intuito de assegurar os
direitos adquiridos, não podendo, de forma alguma, tal ato ser utilizado de maneira a
prejudicar o segurado, já que o impedimento a um benefício mais vantajoso deverá
ser considerado como um prejuízo.
Em relação ao ato jurídico perfeito, Fábio Zambitte Ibrahim aduz o seguinte:
O ato jurídico perfeito, questão central do debate sobre a desaposentação,
é sabidamente resguardado pela Constituição, no Capítulo referente aos
direitos e deveres individuais e coletivos, no artigo 5º, inciso XXXVI,
dispondo que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada. No mesmo artigo, no caput, dispõe a Lei Maior que todos
são iguais perante a lei, (...), garantindo-se (...) a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade(...).
Sem embargo, segundo regra comezinha de hermenêutica jurídica, todo
inciso e parágrafo devem ser interpretados de acordo com o caput do artigo,
o qual traz disposição geral sobre o assunto normatizado. Por isso
injustificável a irreversibilidade do ato jurídico perfeito em favor do segurado,
pois a própria constituição assegura o direito à liberdade inclusive de
trabalho.
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Cumpre ressaltar, que o ato jurídico perfeito previsto na Constituição Federal
deve ser criado sempre com o intuito de garantir os direitos do cidadão em face do
Estado, e nunca de restringi-los.
3.1.3 – Enriquecimento Ilícito do Segurado
Considerado um dos principais argumentos que o Instituto Nacional de
Seguridade Social utiliza para negar os direitos à desaposentação nos dias atuais,
se refere ao enriquecimento ilícito que o segurado terá já que recebeu várias
parcelas do benefício, sendo assim, a autarquia entende que para se obter a
desaposentação, seria necessário que o mesmo devolvesse todos os valores
recebidos até então, a título de aposentadoria.
Como sabemos, a aposentadoria é uma verba de natureza alimentar, o que
por si só, já impossibilitaria a sua devolução.
Fundamentado no entendimento de que não há que se falar em devolução de
valores percebidos a título de aposentadoria para se obter a desaposentação, o
Superior Tribunal de Justiça se posicionou da seguinte forma:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR
COMARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA.
DISCUSSÃO.NÃO-CABIMENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À
APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS.NÃOOBRIGATORIEDADE.
1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código
de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão
monocráticaencontra-se em consonância com a jurisprudência dominante
desta CorteSuperiorde Justiça.
2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil
pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a
decisãosingular do Relator. Precedentes.
3. Em sede de regimental, não é possível inovar na argumentação, no
sentido de trazer à tona questões que sequer foram objeto das razões do
recurso especial, em face da ocorrência da preclusão.
4. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício,
seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução
dosvalores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez
jus aos seus proventos. Precedentes.
5. Agravo regimental desprovido
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Em virtude da legalidade da concessão do benefício de aposentadoria, não há
que se falar em devolução de valores recebidos, pois a concessão ocorreu por um
ato do ente administrativo, válido e sem vícios que permitissem a sua anulação.
Sendo assim, as novas contribuições que o segurado faz, devem garantir um
recálculo do seu benefício, com o intuito de se obter um mais vantajoso.
Conforme o entendimento acima exposto, bem como várias outras decisões
de igual sentido, conclui-se que os argumentos utilizados pela autarquia para negar
o direito da desaposentação ao segurado, são muito frágeis, entendendo-se assim,
que a desaposentação deve ser um direito concedido aos segurados assim que os
mesmos solicitarem.
3.2 – Entendimento dos Tribunais em relação à Desaposentação
Para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a desaposentação é um direito
patrimonial disponível que o segurado detém, podendo renunciar a sua
aposentadoria, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA.
DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.
1. É firme a compreensão desta Corte Superior de Justiça que, sendo a
aposentadoria direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal
benefício, não havendo, ainda, impedimento para que o segurado que
continue a contribuir para o sistema formule novo pedido de aposentação
que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
Conforme entendimento acima presume-se que o segurado tem o direito de
renunciar sua aposentadoria quando bem entender.
Em decisão posterior, se pronunciou a cerca dos efeitos que a renúncia a
aposentadoria iriam gerar, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO.
POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE
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CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO.
EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA.
COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.
1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito
patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível,
nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção
de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.
2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação
legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual “não será
contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de
aposentadoria pelo outro”, uma vez que o benefício anterior deixará de
existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição
para ser contado em novo benefício.
3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a
autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na
obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do
benefício que se busca renunciar.
4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao
benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das
parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos
proventos.
5. Abase de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº
9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a
renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que
for menor.
6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse
valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no
tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova
aposentadoria.
7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do
benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda
era R$ 316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação
com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na
contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer
prejuízo para a autarquia.(…). (REsp 557.231/RS, DJe 16/06/2008).
Baseado no entendimento acima, conclui-se que os ao solicitar a renúncia da
aposentadoria, o segurado não encontrara-se obrigado a devolver os valores
recebidos, visto que, a renúncia a aposentadoria, baseado no posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça, a renúncia gera efeitos ex nunc.
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CONCLUSÃO
Pode-se afirmar que o instituto da desaposentação, como vimos no presente
trabalho, começa a ganhar força na jurisprudência.
Infelizmente, devido à inércia do legislativo e ao veto presidencial, visto que já
houve projeto de lei no sentido de regulamentar a desaposentação, ainda se faz
necessário que os segurados busquem a Justiça para ter atendido o seu pedido.
Apesar da inércia, ainda podemos contar com o judiciário, que vem acatando
parte dos pedidos que os segurados fazem.
A autarquia considera a aposentadoria como sendo irrenunciável e
irreversível, porém como vimos no decorrer do trabalho, a aposentadoria é um
direito patrimonial e disponível, sendo assim, os argumentos da autarquia não
devem prosperar, visto que o legislador criou as garantias em relação à
aposentadoria, com o intuito de que o Estado não pudesse ingerir nesses benefícios.
De acordo com o demonstrado no presente trabalho, todos os argumentos
utilizados pela autarquia são direitos adquiridos pelos segurados em face do Estado,
podendo ele abrir mão de tais garantias, já que o que se busca com a
desaposentação é um benefício posterior que seja mais vantajoso, ou seja, busca-se
uma melhor qualidade de vida.
Contudo, a mora legislativa não impede a defesa da desaposentação,
conforme elaborado no presente trabalho.
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REFERÊNCIAS
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Salvador-BA: Juspodivm, 2012.
BALERA, Wagner, Sistema de Seguridade Social, Ltr, 3ª Edição, página 76.
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Promulgada em 05 de outubro de 1988.
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Previdenciário.10.ed. Conceito: Campinas, 2008;
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: Um caminho para uma Melhor
Aposentadoria.2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007;
_________. Curso de Direito Previdenciário – 13. Ed. – Rio de Janeiro: Impetus,
2008.
KERTZMAN, Ivan. Curso de Direito Previdenciário.7.ed. Salvador: Juspodium,
2012;
LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Desaposentação. Aspectos Jurídicos,
Econômicos e Sociais. Novembro/2009. Disponível em:
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2003;
OLIVEIRA, Lamartino França de. Direito Previdenciário – Vol. 4 – Col. Manuais
para Concursos e Graduação. São Paulo. Editora RT, 2003;
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003;