Aspectos Gerais da Lei 12.016/2009 - Mandado de Segurança individual e coletivo

INTRODUÇÃO

O Ministério da Justiça visando a Reforma do Judiciário publicou no ano de 2009, um pacote de ações com o objetivo de proporcionar maior celeridade, acesso e efetividade á Justiça, o denominado: II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo.

Uma das metas deste Pacto Republicano foi a aprovação da Lei nº 12.016/2009 que traz a nova regulamentação do Mandado de Segurança Individual e Coletivo.

O presente artigo pretende apontar os avanços e retrocessos da Lei 12.016/2009, dentre os aspectos mais polêmicos, pode-se destacar: o da exigência de caução, fiança ou depósito em liminares, da necessidade do titular de direito individual desistir da ação que ajuizou individualmente, quando pretenda aproveitar-se dos efeitos da sentença do Mandado de Segurança Coletivo, sobre o prazo de decadência e a não possibilidade dos honorários advocatícios, que conforme súmulas do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça já interpretavam tal restrição como legal e agora passou a ser positivada no artigo 25 da nova Lei nº 12.016/2009.

A nova Lei do Mandado de Segurança desencadeou discussões doutrinárias e supostas inconstitucionalidades. O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, irresignado com alguns dispositivos da Lei 12.016/2009, ingressou com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4296 e 4403 que serão abordadas de forma ampla no presente artigo, a fim de demonstrar o posicionamento da OAB e doutrina frente aos artigos contestados. Os enfrentamentos da Suprema Corte em relação às questões suscitadas pela doutrina e nas Ações Direta de Inconstitucionalidades ajuizadas têm fundamental importância para que o Mandado de Segurança Individual e Coletivo permaneça com suas características originárias de tutelar o direito líquido e certo, afastando ilegalidades e abusos de direito.

A LEI Nº 12.016/2009: INOVAÇÕES E RETROCESSOS

A Lei nº 12.016/2009 de 07 de agosto teve a sua proposta legislativa apresentada ao Congresso Nacional no ano de 2001, sendo remetida pela Presidência da República, ainda sob o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. Na sequência do processo legislativo chegou ao Senado Federal em 2006 e tramitou como PL125/2006, vindo a ser aprovado e remetido para sanção presidencial apenas no segundo semestre de 2009, no segundo mandato do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.[1]

A nova Lei do Mandado de Segurança revogou as Leis anteriores que tratavam do tema, incluindo a anterior 1.533/1951.

Analisando as críticas e ponderações efetuadas pela OAB Federal, doutrina e jurisprudência, a seguir será abordado os dispositivos que sofreram, ou não, alterações com a edição da Lei nº 12.016/2009.

O artigo 1º da Lei nº 12.016/2009 acrescentou o habeas data conforme o disposto no artigo 5º, inciso LXII da Constituição Federal de 1988 e altera a expressão “alguém” utilizada anteriormente por “qualquer pessoa física ou jurídica”, não deixando brecha para qualquer eventual entendimento acerca da impossibilidade da pessoa jurídica figurar no pólo ativo da demanda.[2] Texto da nova Lei:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O § 1º alterou a expressão “consideram-se” por “equiparam-se” e corrigiu a redação técnica onde agora se refere a “dirigente de pessoas jurídicas”, não restando dúvidas sobre a autoridade coatora.[3] Texto da nova Lei: “§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições”.

O § 2º não tem correspondência com a legislação anterior e trata do não cabimento do Mandado de Segurança contra atos de gestão.

 É comum na doutrina a diferenciação de “atos de império e atos de gestão”. Para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO os atos de império representam as questões em que a atividade administrativa é erigida sobre a prerrogativa de autoridade e atua na defesa dos interesses primários. Por outro lado, os atos de gestão são os de interesses secundários praticados na atividade administrativa.[4] Outra definição é apresentada por Romeu Felipe BACELLAR FILHO: “Os atos de império, que possuem alto grau de cogência e decorrem do direito do Poder Público de exercer o seu poder e de se fazer obedecer. (...) os atos de gestão, que são os atos praticados pelo administrador público sem nenhum caráter cogente. Eles se traduzem nos atos de administração, de gerenciamento da máquina estatal”.[5]

A referida diferenciação dos atos de gestão e de império é de grande utilidade para a jurisprudência, que já efetuava tal análise antes da positivação do artigo na nova Lei[6]. Cumpre esclarecer que referente os atos praticados durante procedimentos licitatórios realizados pelas sociedades de economia mista e empresas públicas, embora por vezes se refiram a “atos de gestão” (devido ao caráter dos atos licitatórios), são suscetíveis ao controle pela via do Mandado de Segurança[7], conforme a Súmula nº 333 do Superior Tribunal de Justiça.[8]

O Conselho Federal da OAB impugnou o § 2º do artigo 1º da nova Lei na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4296, os argumentos serão analisados no capítulo 3 da presente pesquisa. Texto da nova Lei: “§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.

O § 3º mantém o texto da Lei anterior sem alterações. Texto da nova Lei: “§ 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”.

O artigo 2º da Lei nº 12.016/2009 corrige a redação da Lei anterior no uso de “União” com letra maiúscula e retira o complemento “federal”, ainda retira a expressão “entidades autárquicas federais” por “ente por ela (União) controlada” ampliando o rol das entidades que não são autarquias.

No Mandado de Segurança a competência para julgar a ação é definida pela qualificação da autoridade com a função exercida na estrutura do Poder Público e exige o exame da esfera onde tal autoridade coatora está vinculada.[9]

A preocupação do legislador no artigo 2º foi preencher o conceito de “autoridade federal” contido no artigo 109, inciso VIII da Constituição Federal de 1988, em que se entendem como federais as autoridades cujos atos impugnados repercutam financeiramente nos cofres públicos, onde se enquadram os agentes integrantes dos quadros da Administração direta e indireta.[10]

Para o professor Jorge Amaury Maia NUNES o esclarecimento da autoridade coatora como definição de competência é importante, tendo em vista que a competência federal é de regra fixada por conta da pessoa, mas no caso do Mandado de Segurança, tem-se a figura no pólo passivo da autoridade coatora, sendo assim, fica evidente o critério de competência pelo interesse financeiro.[11] Texto da nova Lei: “Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada”.

O artigo 3º mantém a redação praticamente idêntica da Lei anterior que prevê a possibilidade de legitimação extraordinária sucessiva, daquele que para prevalecer à efetivação de um direito depende da atuação de outrem para exercê-lo e este permanece inerte[12].

 Para ilustrar tal situação legal, Eduardo TALAMINI colaciona um exemplo:

Por força do contrato de locação, cabe ao locatário arcar com a carga econômica do IPTU incidente sobre o imóvel locado. Se ocorre uma elevação supostamente inconstitucional ou ilegal do tributo, de um exercício para o outro, o locatário tem o interesse econômico em impugnar tal majoração. Mas ele não é titular de nenhuma relação jurídica com o fisco municipal. Sua relação jurídica, meramente obrigacional, dá-se apenas com o locador do imóvel. Na relação jurídica tributária, esse último, como proprietário do imóvel, é que detém a posição de contribuinte. Ele é legitimado para discutir, em juízo, a elevação do IPTU – vale dizer, é o ‘titular do direito originário’, a que alude a lei. Mas é comum que lhe falte o interesse prático, econômico (não o jurídico, sempre presente) em discutir a questão, já que o custo do tributo tem sido arcado por seu inquilino. Então, nos termos da lei, é possível que o locatário, titular do ‘direito decorrente’, notifique judicialmente o locador para que, em trinta dias, esse impugne judicialmente o aumento do IPTU. Se o locador não o fizer em tal prazo, o locatário passa a ser legitimado para promover a medida judicial.[13]

Contudo, as novidades trazidas pela nova Lei são: “o estabelecimento dos prazos, ou seja, o de 30 dias para o aguardo da impetração da segurança pelo titular do direito, e a submissão do exercício da tutela mandamental por terceiro ao prazo de 120 dias”.[14]

Pois bem, o novo texto resolveu a questão da delimitação temporal para a notificação previa do titular, concedendo agora um prazo fixo e não o “razoável que constava na legislação anterior, que era um tanto quando subjetivo e suscitava uma imprevisão sobre o lapso temporal correto.

José CRETELLA JÚNIOR no final dos anos 80, já apontava o que seria o ponderável adotar quanto ao lapso temporal da notificação:

Que “prazo razoável” será esse, a ser assinado ao terceiro pra que este use de seu direito? Marcado pelo juiz? Parece que sim, mas não excedente ou contido no prazo de 120 dias, que é o prazo de perempção do remedium júris? E de quando se contará o prazo para impetração, pelo prejudicado, no caso em que o terceiro se conserve inerte? Ao que parece o prazo de perempção de 120 dias terá de ser um só para ambos os interessados. O juiz terá de assinar ao “terceiro” prazo razoável, 30 dias, por exemplo, para a impetração.[15]

O terceiro deverá comprovar na petição inicial a realização da notificação, pois se trata de condição de procedibilidade para a relação processual, caso não tenha realizada tal notificação José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO entendem que não é hipótese de extinção do processo, o juiz pode determinar a suspensão do processo com a determinação da intimação daquele que deveria ser notificado.[16]

A dúvida encontra-se no parágrafo único em relação ao início de contagem do prazo decadencial.

Para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO: “O prazo de 120 (cento e vinte) dias será computado em relação ao terceiro, sendo suspenso a partir da consumação da notificação. Transcorridos os 30 (trinta) dias, o prazo terá novo seguimento, no aguardo da iniciativa do terceiro”.[17]

Sobre o tema, Vicente GRECO FILHO, tem interpretação diversa dos autores supracitados no tocante à suspensão do prazo decadencial: “... a decadência da impetração ocorre nos 120 dias da ciência do ato impugnado, de modo que o terceiro, cujo direito seja reflexo, deve notificar o titular imediato antes de 90 dias daquela ciência, a fim de cumprir o prazo decadencial que não se suspende nem se interrompe”.[18]

Na mesma trilha, Marcio Henrique Mendes da SILVA: “Temos que a contagem só tem início a partir da ciência do ato impugnado, seja pessoal ou por publicação. (...) Não há suspensão da contagem do prazo decadencial quanto ao terceiro nesta hipótese, dado que apenas o notificante obteve conhecimento anterior do ato impugnado, não o terceiro”.[19] Texto da nova Lei:

Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.

O artigo 4º da Lei nº 12.016/2009 e seus respectivos parágrafos reconhecem a existência de requisitos pra impetração do Mandado de Segurança abordadas em legislações posteriores à edição da Lei 1.533/1951 que regulava tal instituto, ou seja, não acrescentou nenhuma inovação, tendo em vista que os procedimentos já estavam sendo utilizados.

A redação foi adotada aos meios tecnológicos, ainda em desenvolvimento, que permitem em caso de urgência a impetração do mandamus via telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico que assegure a autenticidade, adotando a sistemática da Lei 9.800/1999.

Ainda, o legislador fundamentou-se na Lei 11.419/2006 que disciplina a informatização do processo, a petição eletrônica e o chamado e-proc.

Não obstante, observa-se que os meios, ainda que não formais previstos no caput, são todos reduzidos a papel, não havendo a possibilidade do meio oral não documentado, como o telefone ou e-mail simples.[20] Texto da nova Lei:

Art. 4º Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. § 1º Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade. § 2º O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes. § 3º Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.

O artigo 5º no seu caput modifica a expressão “se dará” por “concederá” visando à melhoria da redação, a mesma correção em vista da técnica redacional ocorre nos incisos I e II mantendo a intenção legislativa anterior. O inciso III da Lei anterior é revogado e não repete a proibição de uso do Mandado de Segurança contra ato disciplinar, no entanto adiciona novo texto no inciso III restringindo a ação mandamental contra decisão judicial transitada em julgada e, ainda, elenca o veto ao parágrafo único do artigo 5º da nova Lei.[21]

O inciso I, do artigo 5º prevê que não caberá Mandado de Segurança contra ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.

Pois bem, no entendimento de José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO da análise do texto constitucional, não existe a obrigatoriedade de oferecer o pedido pela via administrativa como condição de acesso ao Poder Judiciário, até porque o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal impede restrição a qualquer acesso ao judiciário, com a devida exceção no que diz respeito à justiça desportiva, em face do teor do artigo 271, § 1º da Carta Magna.[22]

Para os referidos autores a situação elencada no referido artigo em comento prejudica a utilização do Mandado de Segurança:

Esta situação inviabiliza a utilização do mandado de segurança, uma vez que penderá uma autêntica condição suspensiva para o exercício da ação mandamental. Sob o prima das condições da ação é licito afirmar que não haverá possibilidade jurídica do pedido (porque não cabível a ação), ou, ainda, interesse processual, pois a restrição expressa pelo art. 5.º, retrata a inexistência de utilidade no ajuizamento do mandado de segurança. O mesmo se pode dizer em relação à necessidade e urgência na invocação da ação de segurança, que se revela ineficaz, pois não haverá o preenchimento do periculum in mora em vista do efeito suspensivo do recurso.[23] [grifos do autor].

Para Olavo A. Vianna Alves FERREIRA e Marcio Henrique Mendes da SILVA o dispositivo comentando não reduz a amplitude do Mandado de Segurança: “Por outro lado, não vemos nenhum ferimento ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal. O dispositivo em comento não subtrai do Judiciário a apreciação de lesão a direito, apenas condiciona o acesso à tutela jurisdicional à apreciação do pleito na via administrativa, a qual poderá conceder efeito suspensivo, sem nenhum ônus ao interessado, como a caução”.[24]

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema efetivou-se na edição da Súmula 429.[25] Na hipótese de omissão da autoridade, o direito líquido e certo estará sendo atingido desde a inação da autoridade coatora, sendo assim, é necessária a intervenção do poder judiciário para resolver tal situação, uma vez que o recurso administrativo com efeito suspensivo não terá alcance para suprir a omissão.[26]

O inciso II do artigo 5º da Lei 12.016/2009 deixou claro que o Mandado de Segurança não substitui recurso taxativamente previsto pelo sistema, com respaldo na Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal.[27]

Para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO, sendo cabível o agravo de instrumento, e tendo em vista que este pode ter efeito suspensivo, não se deverá admitir o Mandado de Segurança. Mas, os recursos, Especial e Extraordinário, não são dotados de efeito suspensivo e assim, como não há impedimento do inciso II, do artigo 5º da nova Lei, a parte poderá utilizar a ação mandamental.[28]

Nas lições de Humberto THEODORO JÚNIOR, tem-se admitido a impetração do Mandado de Segurança contra atos judiciais independentemente da interposição de recurso com efeito suspensivo quando ocorre violação cabal de norma jurídica ou nos casos em que a impetração é por terceiro, que não participou da relação processual e busca evitar que os efeitos da decisão tragam-lhe prejuízo.[29]

Para Renato Brunetti CRUZ, a nova redação do inciso II do artigo 5º da nova Lei trouxe uma “involução” do instituto constitucional, uma vez que a atecnia do legislador pode desencadear interpretações extravagantes quando se fala no cabimento do Mandado de Segurança:

Note-se o tamanho do problema que o legislador criou. Imagine-se uma apelação cujo provimento é negado. A parte sucumbente, que deveria interpor recurso especial ou extraordinário para rever a decisão do tribunal de origem, simplesmente impetraria um mandado de segurança contra a decisão do órgão fracionário do tribunal (turma ou câmara), alegando ser o mandado de segurança cabível porquanto o recurso especial e extraordinário não têm efeito suspensivo, e, portanto, possível o mandado contra a apelação, ou contra os embargos infringentes, por exemplo.[30]

O inciso III do artigo 5º da nova Lei não tem correspondência com a Lei anterior e dispõe que não cabe Mandado de Segurança de decisão judicial transitada em julgado.

Tal entendimento é antigo no Supremo Tribunal Federal quando da edição da Súmula 268.[31]

Portanto, não há que se falar em cabimento do Mandado de Segurança como meio de desfazer, reformar, cassar, modificar decisão transitada em julgado, pois, nesse caso, estaria fazendo às vezes da ação rescisória.[32]

O parágrafo único do artigo 5º: “O mandado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial” recebeu o seguinte veto presidencial:

A exigência de notificação prévia como condição para a propositura do Mandado de Segurança pode gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo de 120 dias em vista da ausência de período razoável para a prática do ato pela autoridade e, em especial, pela possibilidade da autoridade notificada não ser competente para suprir a omissão.[33]

Vicente GRECO FILHO concorda que o texto do parágrafo único não estava bem redigido, mas o veto não resolveu o problema do início da contagem do prazo no caso de omissão da autoridade coatora, para o referido autor a solução é a provocação por escrito para que a autoridade decida.[34] Texto da nova Lei: “Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Parágrafo único. (VETADO)”.

O artigo 6º amplia a necessidade de se observar todas as normas da Lei processual civil na elaboração da petição inicial e cria o requisito da necessidade de indicação da pessoa jurídica que a autoridade coatora faz parte, se acha vinculada ou exerce atribuições.

A indicação da pessoa jurídica na petição é novidade que para Márcio Henrique Mendes da SILVA representa uma evolução em comparação com as Leis anteriores, tendo em vista que esta em harmonia com o inciso II do artigo 7º da Lei 12.016/2009, uma vez que desde o início da demanda a pessoa jurídica poderá ingressar no feito.[35]

No § 1º do artigo 6º da nova Lei admite-se a exibição de documento necessário à prova do alegado.

O ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Napoleão Nunes MAIA FILHO, entende que a Lei deveria ter cominado alguma sanção na hipótese de desatendimento da determinação judicial para exibição de documentos, também entende que no caso de recusa injustificada da exibição de documento pela autoridade pública, presumem-se verdadeiros os fatos que os documentos iriam esclarecer e envolveria até uma atribuição de litigância de má-fé, conforme o caso.[36]

 Em correspondência com a Lei anterior o § 2º do artigo 6º da novel legislação tem o sentido de abreviar a instauração da relação processual triangulada.[37]

O § 3º do artigo 6º define autoridade coatora adotando o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema.

E, por sua vez, o § 4º do artigo 6º: “Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial” foi vetado com a seguinte redação:

A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas à petição inicial com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum.[38]

Conforme comentários de Napoleão Nunes MAIA FILHO sobre o § 5º do artigo 6º da nova Lei que preceitua regra equivocada e desnecessária:

Há um evidente erro ao se autorizar a denegação da ordem de segurança nos casos previstos pelo art. 267 do CPC, porquanto as hipóteses ali contempladas, com a ressalva do inciso I, em combinação com o art. 295, IV, do CPC, tratam da extinção do processo sem resolução do seu mérito, o que impõe a conclusão que não pode tratar de denegação, mas sim de extinção imediata do mandado de segurança.[39]

O § 6º do artigo 6º da nova Lei prevê a possibilidade da renovação do Mandado de Segurança denegado sem análise de mérito, e no prazo decadencial de 120 dias. Texto da nova Lei:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. § 4º (VETADO) § 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

A Lei 12.016/2009 disciplina no artigo 7º as providências iniciais do procedimento da ação mandamental no que se refere ao despacho do juiz e aspectos da liminar.[40]

O inciso I do artigo 7º da nova Lei refere-se à angularização da relação processual, mediante a notificação da autoridade coatora,[41] não há mudança substantiva no referido dispositivo. No inciso II do artigo 7º observa-se a obrigação de se dar ciência do feito ao órgão de representação judicial.

E, o criticado inciso III do artigo 7º, trata da concessão de liminar e prevê a possibilidade do ser prestada caução, fiança, depósito a assegurar eventual ressarcimento à pessoa jurídica.

Tal possibilidade de exigência de contracautela em liminares suscitou críticas na doutrina, em especial é matéria na ADIN 4296[42] ajuizada pelo Conselho Federal da OAB e será analisada no próximo capítulo do presente trabalho.

As Leis 2.410/1955 e 2.770/1956 traziam tal hipótese de caução, sendo assim, não é novidade nos tribunais a situação aventada.[43] Para Marcelo Navarro Ribeiro DANTAS não existe inconstitucionalidade no inciso III do artigo 7º da nova Lei, uma vez que a jurisprudência tem-se manifestado a resolver a situações analisando o caso concreto e medindo a ilegalidade ou abusividade do ato para deferir liminar sem exigência de caução.[44]

A exigência de prestação de caução para Edgard Antonio LIPPMANN JÚNIOR:

A incongruência me parece flagrante na medida em que fez tabula rasa, seja pela controvertida possibilidade e inovação inserida no artigo 7º, inciso III, “in fine” quanto a possibilidade da prestação de caução, fiança ou depósito, como também porque desconsidera por completo a presença dos requisitos elencados no mesmo art. 7º, III, quais sejam a relevância dos fundamentos e da possível ineficácia da medida caso concedida apenas á final. Esta questão, é bom que se rememore foi alvo de incontáveis precedentes jurisprudenciais em ambos os sentidos, registrando ainda que há precedentes judiciais recentes na Justiça Federal afastando tal restrição.[45]

Na mesma linha de pensamento, Olavo A. Vianna Alves FERREIRA e Marcio Henrique Mendes da SILVA: “Entendemos que a exigência de caução para a concessão de liminar implica a supressão do direito à tutela mandamental de urgência, criando severo obstáculo para sua concessão, motivo pelo qual afronta princípio da tutela jurisdicional efetiva (art. 5.º, XXXV, da Constituição) e a previsão constitucional do mandado de segurança”.[46]

O § 1º do artigo 7º da nova Lei, regulamenta que o recurso de agravo de instrumento é cabível contra decisão que defere ou indefere liminar. Sem disposição na Lei 1.533/1951, no entanto, o § 5º do artigo 4º da Lei 8.437/1992 prevendo o manejo de tal recurso, possibilitava o uso no mandamus por via do § 2º, do artigo 4º da Lei 4.348/1964.[47] Já o § 2º do artigo 7º é outra novidade polêmica, onde se ampliou o rol das situações que proíbe a concessão de liminares, sendo que as restrições se encontravam em normas esparsas ou na jurisprudência. O referido parágrafo também é combatido na ADIN 4296 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB.

O pleno do Supremo Tribunal Federal sobre a vedação da concessão de liminares concluiu que: “obstrui o serviço da Justiça, criando obstáculos à obtenção da prestação jurisdicional e atentando contra a separação dos poderes, porque sujeita o Judiciário ao poder executivo”.[48]

Para Vicente GRECO FILHO abusos na concessão e utilização da medida liminar levaram o legislador a estabelecer restrições de compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.[49]

No que tange a compensação de créditos tributários temos a edição da Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça[50] que não permite a liminar no caso em análise e a Súmula 213[51] da mesma corte, que elege o Mandado de Segurança como ação adequada para declaração de direito a compensação tributária.

Sobre a restrição à concessão de liminares na entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior tem-se a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal[52], onde se impede a apreensão de mercadorias e bens em virtude de inadimplemento de tributo.

Pois bem, para Fabiana Gragnani BARBOSA: “... não seria plausível que a limitação contida no artigo 7º, § 2º da Lei nº 12.016 impedisse o deferimento de medida liminar em sede mandamental, de modo a engessar o livre exercício da atividade econômica pelos contribuintes, tornando-os reféns da autoridade fiscal”.[53]

Quanto à reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza a Lei 4.348/1964 vedava a concessão de liminar em Mandado de Segurança, sendo assim, a nova Lei em nada inovou. No entanto a discussão ainda permanece e para Hely Lopes MEIRELLES as restrições são inconstitucionais, por desigualarem os impetrantes em detrimento do servidor público e a Constituição Federal não faz nenhuma distinção ao instituir a ação mandamental.[54]

O § 3º do artigo 7º da nova Lei prevê que os efeitos da liminar, se concedida permanece até a sentença e somente perderá a validade se revogada pelo próprio juiz ou cassada por instância superior.[55]

A criação de um novo critério de prioridade de julgamento é informado no § 4º do artigo 7º da nova legislação.

Por fim, o § 5º do artigo 7º cita a extensão das vedações à tutela antecipada. Mas não inova, pois a Lei 9.494/1997 já estenderá à tutela antecipada as restrições previstas nas diversas leis esparsas anteriores que tratava do tema.[56] Texto da nova Lei:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. § 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. § 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. § 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Para o Desembargador Federal José Lázaro Alfredo GUIMARÃES o artigo 8º da nova Lei do mandamus trata da cessação de eficácia da liminar do Mandado de Segurança e não de perempção ou caducidade como consta no texto da Lei, pois estes representam a perda de um direito. O direito do impetrante à liminar, uma vez concedida, já foi acolhida e não o que se falar em perda.[57] Texto da nova Lei: “Art. 8º Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem”.

Sem inovar, o artigo 9º trata do procedimento que é originário da Lei 4.348/1964.

 Na análise de José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO o dispositivo mencionado, não ganhou a extensão pretendida pelo legislador:

O dispositivo do art. 9.º é absolutamente dispensável, dentro de uma leitura sistemática e finalística aliada aos arts. 7.º, II e 13 da nova Lei. Sua permanência apenas se justifica como um comando interna corporis de contribuição da autoridade coatora para o bom desempenho do representante judicial da pessoa jurídica de direito publico.[58]

Texto da nova Lei:

Art. 9º As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

O artigo 10 prevê o indeferimento da petição inicial quando o pedido não possa ser solucionado pela via da ação mandamental; quando a petição inicial for carente de requisito legal ou, ainda, quando tiver ultrapassado o prazo para o ajuizamento do pleito.[59]

No tocante a emenda da inicial com fulcro no artigo 284 do Código de Processo Civil, tem-se a posição favorável do Ministro Cesar Asfor ROCHA:

A emenda da inicial enseja notáveis vantagens para a atividade jurisdicional; nada impede, no entanto, que, diante de uma postulação de mandado de segurança a que falte algum requisito procedimental, o juiz determine ao impetrante, por meio de regular intimação ao seu Advogado, a complementação da inicial e, se não atendida, expeça o ato de rejeição liminar do pleito mediante decisão motivada, apoiando-se no art. 284 do CPC, que pode ter aplicação subsidiária.[60]

Nas lições de José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO em caso de indicação errônea da autoridade coatora deverá ser aberta a possibilidade de emenda à inicial no prazo de 10 (dez) dias, pois se trata de vício sanável e não se trata de hipótese de ilegitimidade passiva ad causam.[61]

A nova Lei no § 1º do artigo 10 estabelece os recursos cabíveis do indeferimento da petição inicial. Quando o indeferimento ocorrer pelo juiz de primeiro grau o recurso cabível será Apelação, quando o indeferimento for de decisão emanada pelo Relator, caberá a modalidade de agravo regimental, conforme artigo 557 do Código de Processo Civil.[62]

E, por sua vez o § 2º do artigo 10 prevê a vedação do ingresso do litisconsórcio ativo depois do despacho de recebimento da petição inicial e vem preservar o princípio do juiz natural[63]. Texto da nova Lei:

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

No que se refere às providências administrativas que devem ser adotadas pelos serventuários onde tramita o Mandado de Segurança é o que disciplina o artigo 11 da Lei 12.016/2009.[64] “Texto da nova Lei: Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4º desta Lei, a comprovação da remessa”.

O artigo 12 prevê que com as informações ou sem elas, será dada vista ao Ministério Público no prazo de 10 (dez) dias, sendo que a Lei anterior prescrevia 5 (cinco dias). A intervenção do Ministério Público justifica-se pela tutela do interesse público, da proteção dos direitos individuais e da reta aplicação da Lei, atua como fiscal da Lei e coíbe eventuais abusos da autoridade coatora.[65]

O parágrafo único do artigo 12 aumentou de 5 (cinco) dias para 30 (trinta) dias o prazo para o juiz proferir a sentença, com ou sem parecer do Ministério Público.[66] Texto da nova Lei: “Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias”.

Conforme leciona Sérgio BERMUDES, no artigo 13 da Lei 12.016/2009, onde se lê a palavra juiz na redação do artigo, entende-se por magistrado de primeira instância e também o relator do mandado no tribunal. Ainda, o artigo trata que as informações que serão repassadas tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica interessada são apenas no caso de sentença concessiva da segurança, da sentença denegatória ou qualquer outra decisão não trata o artigo.[67]

O parágrafo único informa que em caso de urgência poderá o juiz utilizar-se dos meios previsto no artigo 4º da referida Lei (telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada). Texto da nova Lei: “Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4º desta Lei”.

Observa-se no artigo 14 da novel legislação um texto sem modificações onde se mantém a determinação de que da sentença denegando ou concedendo a segurança cabe o recurso de apelação.

O § 1º do mesmo artigo reproduziu o texto da Lei 6.071/1974, tal fato para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO demonstra que: “a previsão do art. 14, § 1.º, é anacrônica, assim como a própria dicção do art. 475 do CPC. Se, no passado, a estrutura deficiente do poder público alguma vez justificou a criação do instituto, no presente não encontra qualquer fundamento para a sua previsão.[68]

Na seqüência, o § 2º do artigo 14 prevê a possibilidade da autoridade coatora recorrer. Segundo Vicente GRECO FILHO o entendimento anterior unânime da doutrina e na jurisprudência era que a autoridade coatora, não poderia recorrer, por falta de capacidade postulatória, visto que tal capacidade somente cabe aos advogados, e, por falta de legitimidade.[69]

Inclusive o Conselho Federal da OAB ajuizou a ADIN 4403[70] atacando o referido parágrafo, por entender que a autoridade não tem capacidade postulatória para recorrer, conforme será analisado no próximo capítulo.

O § 3º do artigo 14 prevê elenca possibilidade de executar a sentença provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar, que consta no artigo 7º, § 2º da nova Lei.

Sem adicionar qualquer inovação a normatização atual o § 4º do artigo 14 adota o posicionamento descrito na Lei 5.021/1966. O Mandado de Segurança não é ação de cobrança, mas pode ter efeitos patrimoniais quando se tratar de vencimentos e vantagens de servidores.[71] Texto da nova Lei:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. § 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. § 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

O artigo 15 da Lei 12.016/2009 trata da suspensão da liminar pelo Presidente do Tribunal, ao qual cabe o conhecimento do respectivo recurso, esta matéria era regulada pela Lei 4.348/1964. A pessoa jurídica ou o Ministério Público poderá pleitear ao Presidente do Tribunal competente para futura apelação, a suspensão da liminar. Deferida a suspensão, o impetrante tem o recurso de agravo em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo como recurso competente.[72]

Os parágrafos § 1º e § 2º do artigo 15º, no caso em que o pedido de suspensão for indeferido, permitem a possibilidade de que o pedido de suspensão seja feito ao Presidente do Tribunal competente para o recurso especial ou extraordinário, no caso Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal respectivamente.

Para Vicente GRECO FILHO esses parágrafos são inconstitucionais: “A competência do Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal estão na Constituição, arts. 105 e 102 respectivamente, e o rol ali constante é taxativo, de modo que somente emenda constitucional poderia alterá-lo”.[73]

Todavia, conforme Marcio Henrique Mendes da SILVA: “Tais dispositivos, constantes da citada Lei 8.437/1992, foram considerados constitucionais pelo STF em 17.08.2000 (ADIN MC 2.251/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, decisão unanime do plenário)”.[74]

O § 3º do artigo 15 da nova Lei referenda o entendimento da ausência de condicionamento ou interdependência do agravo de instrumento contra decisão que confere liminar e o pedido de suspensão de liminar.

No que se refere à permissão de liminar no pedido de suspensão, aponta-se o § 4º do artigo 15. Ainda, o § 5º do artigo 15 que permite nas liminares de objeto idêntico a suspensão em uma mesma decisão e que liminares supervenientes sejam suspensas mediante simples aditamento. Texto da nova Lei:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. § 1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 2º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1º deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 3º A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. § 4º O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. § 5º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

O artigo 16 da Lei 12.016/2009 prevê a possibilidade de sustentação oral do advogado na sessão de julgamento, que é a do julgamento do mérito e não do agravo.[75]

O parágrafo único do artigo 16 possibilita o cabimento do agravo regimental contra decisões do relator referente à liminar e adota posição contraria a Súmula 622 do Supremo Tribunal Federal[76]. Para o Mandado de Segurança houve um avanço sensível quanto à questão, pois se garante o acesso à via recursal sobre ponto de alta relevância.[77] Texto da nova Lei: “Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre”.

No artigo 17 observa-se uma inovação trazida pelo legislador, pois não tem corresponde na Lei anterior e prevê que no caso de não publicação do acórdão em até 30 (trinta) dias da data de julgamento, ele será substituído pelas notas taquigráficas, reforçando assim, a aplicação do princípio da duração razoável do processo, em busca da essência da ação mandamental que é a de caráter sumário.[78]

E, ainda, como ressalta Mantovani Colares CAVALCANTE, convém particularmente a Ordem dos Advogados do Brasil, fiscalizar o atendimento deste preceito e mobilizando que todos os órgãos colegiados do país adotem o sistema de notas taquigráficas.[79] Texto da nova Lei: “Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão”.

Sem correspondência com a Lei anterior, o artigo 18 define a admissibilidade do recurso ordinário e dos recursos extraordinário e especial. O dispositivo em comento recebe várias críticas da doutrina.

Nas lições de Vicente GRECO FILHO:

O texto é inútil, esta mal redigido mas é possível a sua intelecção. Salvo os mandados de segurança originários do Supremo Tribunal Federal, todos os demais não serão de única instância, porque ressalvado o STF, das decisões de todos os outros Tribunais do País cabe algum recurso. (...) Além disso, se a instância é única, como caberia recurso? A instância, então, não é única se cabe recurso especial ou extraordinário. (...) Outro erro do texto: as hipóteses de cabimento de recurso especial e do extraordinário não são legais, mas sim constitucionais, como, também, as hipótese de recurso ordinário quando a decisão for denegatória. (...) O dispositivo, portanto, é desnecessário e canhestro e não merece sequer ser considerado[80]

O dispositivo em discussão é a simples repetição do disposto na Constituição Federal nos artigos 102, incisos II e III e 105, incisos II e III. Compartilhando deste entendimento o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Mauro Luiz Campbell MARQUES[81], José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO.[82] Texto da nova Lei: “Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada”.

O artigo 19 tratou de unificar os textos dos artigos 15 e 16 da Lei 1.533/1951 e incorporou o entendimento jurisprudencial que foi objeto da Súmula 304 do Supremo Tribunal Federal. [83]

 Ademais, reafirmou a faculdade de a parte ingressar com ação ordinária posterior, ou mesmo, postular novo mandado de segurança, desde que presente os requisitos específicos da segurança, no caso de não apreciação do mérito na decisão denegatória.[84] “Texto da nova Lei: