As Perspectivas do Agravo Retido no Futuro Código de Processo Civil

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo a realização de uma análise minuciosa sobre o instituto do agravo retido no ordenamento jurídico brasileiro e suas possíveis implicações com a entrada em vigor do novo código de processo civil.                                                                                                          

A pesquisa busca analisar quais serão as inovações trazidas pelo novo diploma processual e de que forma as partes serão beneficiadas com essa mudança. O recurso de agravo retido é ordinariamente utilizado para impugnar os atos do juiz que resolvem questões incidentes, ou seja, as denominadas decisões interlocutórias.

Na verdade, a função específica deste recurso é evitar a preclusão sobre a matéria decidida, permitindo que, ulteriormente, o tema venha a ser ventilado perante o tribunal. Desta forma, o mérito das decisões impugnadas, via agravo retido, só será analisado posteriormente, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, sendo necessário que o agravante requeira, preliminarmente, a sua apreciação.

Nesta esteira, o Projeto de- Lei do Novo Código de Processo Civil resolveu por extinguir o recurso de agravo retido, argumentando que esta modificação não irá prejudicar em nada o curso do processo, haja vista, que somente o momento de impugnar as decisões interlocutórias será alterado, permanecendo o mesmo o momento da apreciação do mérito das decisões.

Todavia, o referido projeto foi omisso quanto a algumas particularidades inerentes ao recurso de agravo retido, como por exemplo, a possibilidade do magistrado se retratar de suas decisões proferidas no curso do processo. Sendo assim, o presente estudo visa esclarecer algumas celeumas trazidas com o projeto de reforma do Código de Processo Civil, de modo que os operadores do direito possam melhor se inteirar das diretrizes traçadas para o novo código.

1 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO

O tema recursal, assim como acontece com qualquer ramo do direito, submete-se a inúmeros princípios, que norteiam a aplicação das regras específicas e orientam a interpretação do sistema como um todo. Seria possível arrolar inúmeros princípios relativos aos recursos, mas, dentre estes, destacam-se alguns, que serão efetivamente analisados (MARINONI, 2008, p. 508).

1.1 Princípio da taxatividade

Segundo denota esse princípio, somente são recursos aqueles expressamente determinados e regidos por lei federal (art. 22,1, da CF). Tratando-se de matéria processual, somente a <lei federal é que pode criar recursos, ficando vedada à outra instância legislativa (ou mesmo administrativa) conceber figuras recursais (MARINONI, 2008, p.510).

1.2 Princípio da unirrecorribilidade

Ao estipular a lei processual quais são os recursos cabíveis, evidentemente há de indicar, para cada um dos recursos, uma função determinada e uma hipótese específica de cabimento. Dessa forma, o principio da unirrecorribilidade (ou também chamado de unicidade) indica que, para cada espécie de ato judicial a ser recorrido, deve ser cabível um único recurso.

Costuma-se apontar exceções a esse princípio, especialmente referentes aos embargos de declaração e à hipótese descrita no art. 498 do CPC - em que seriam cabíveis, contra uma mesma decisão, concomitantemente, recurso especial e recurso extraordinário.

1.3 Princípio do duplo grau de jurisdição

Como já se sabe, a ideia que subjaz à noção de duplo grau de jurisdição impõe que qualquer decisão judicial, da qual possa resultar algum prejuízo jurídico para alguém, admita revisão judicial por outro órgão pertencente também ao Poder Judiciário (não necessariamente por órgão de maior hierarquia em relação àquele que proferiu, inicialmente, a decisão) (MARINONI, 2008, p. 508).

O princípio do duplo grau de jurisdição está implicitamente previsto na Constituição da República, seja como consectário do devido processo legal, seja em decorrência de previsão constitucional acerca da existência de tribunais, aos quais foi conferida competência recursal (arts. 92 a 126 da CR) (DONIZETI, 2008, p. 432)

1.4 Princípio da fungibilidade

Como visto, somente deve ser cabível um único recurso contra cada espécie de decisão judicial, a escolha desse meio recursal assume importância impar. A utilização do recurso equivocado, em princípio, não deve ser admissível, sob pena de violar-se a taxatividade enumerada em lei, o princípio da unirrecorribilidade e, ainda, as regras específicas que disciplinam os recursos.

Na normalidade dos casos, o erro na interposição do recurso adequado acarretará seu não conhecimento, tendo em conta seu não cabimento. Porém, situações podem ocorrer em que não se tenha "certeza" sobre qual recurso é adequado para enfrentar certo ato judicial.

Muito embora tenha o Código de Processo Civil de 1973 buscado superar a disciplina dos recursos, fornecida pela lei anterior deixando claras as figuras recursais e seu cabimento - esclarecendo a finalidade de cada uma e definindo adequadamente as espécies de atos judiciais (sentença, decisão interlocutória e despacho) e seus correspondentes recursos -, algumas dúvidas ainda existem, e para tais casos, diante da impossibilidade de se criar um sistema absolutamente seguro, não há como operar com rigidez.

O princípio da fungibilidade presta-se, exatamente, para não prejudicar a parte que, diante de dúvida objetiva, interpõs recurso que pode não ser considerado cabível. Nesses casos, autoriza-se que o recurso incorretamente interposto seja recebido como se fosse o adequado, sob determinadas circunstâncias (MARINONI, 2008, p. 512).

1.5 Princípio da proibição da reformatio in pejus

Outro princípio importante para o sistema recursal processual brasileiro diz respeito à proibição de que o julgamento do recurso, interposto exclusivamente por um dos sujeitos, venha a tornar sua situação pior do que aquela existente antes da insurgência. Ora, se o recurso é mecanismo previsto para que se possa obter a revisão de decisão judicial, é intuitivo que sua finalidade deve cingir-se a melhorar (ou pelo menos manter idêntica) a situação vivida pelo recorrente. Não pode, por isso, a interposição do recurso piorar a condição da parte, trazendo para ela situação mais prejudicial do que aquela existente antes do oferecimento do recurso. Tal é a formulação do princípio em exame, que proíbe a reformatio in pejus (MARINONI, 2008, p. 514).

2 RECURSO DE AGRAVO

Agravo é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias (art. 522, CPC), ou seja, contra os atos pelos quais "o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (art. 162, §2°) (TEODORO, 2009, p. 599).

O conceito de decisão interlocutória é obtido por exclusão. Todo ato do juiz, com conteúdo decisório, que não se enquadrar no conceito de sentença (art. 162, §1°) e não puser fim ao processo, será reputada decisão interlocutória (DONIZETII, 2008, p. 464).

A instituição do processo sincrético acarretou dificuldades para conceituação de decisão interlocutória. Esse ato, tal como a sentença, era classificado pelo critério finalistico, segundo o qual, para saber se o ato tratava-se de sentença ou de decisão interlocutória, fazia-se a seguinte indagação: a decisão pôs fim ao processo? Caso afirmativo, estava-se diante de uma sentença; se negativa a resposta, tratava-se de decisão interlocutória (DONIZETII, 2008, p. 464).

Com o sincretismo adotado pelo Código, a sentença nem sempre põe fim ao processo, uma vez que pode a relação processual ser dilatada, englobando a fase do cumprimento. Como já ressaltado, há atos que embora se enquadrem na definição de sentença (art. 162,§1°) não põe fim ao processo, como, por exemplo, a decisão que julga a liquidação (art. 475-H), que julga a impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-M) e as que resolvem apenas parcialmente o mérito.

Assim, não se mostra adequado identificar a natureza da decisão pelo critério estritamente finallstico (DONIZETII, 2008, p. 464). O agravo, tratado como recurso cabível contra as decisões interlocutórias, pode apresentar-se de duas modalidades: por instrumento e na forma retida (art.522 do CPC) (MARINONI, 2008, p.542).

 2.1 Agravo retido

O agravo retido, que é regra no sistema, constitui uma modalidade de agravo, cabível, portanto, contra decisão interlocutória. Denomina-se "retido" porque, em vez de subir imediato ao tribunal, fica encartado aos autos do processo, não produzindo o efeito devolutivo de imediato, mas somente quando e se for interposta apelação (DONIZETII, 2008, p.466).

Tem o agravo retido, num plano imediato, apenas a finalidade de evitar a preclusão quanto à matéria decidida. Prolatada a sentença, se interposta apelação por uma das partes e tendo o agravante interesse, poderá requerer que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação (DONIZETII, 2008, p. 466).

Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo tribunal. Segundo a imagem criada por Carreira Alvim:

"Como o destino do agravo retido está umbilicalmente ligado à eventual apelação, se esta não vier a ser interposta, não chegará aquele a ser julgado. Em princípio, a apelação está para o agravo retido como um foguete propulsor para a nave espacial: se um não alcança o seu destino, a outra se perde igualmente no espaço. Do mesmo modo, se a apelação não chega ao tribunal, o agravo retido também não chega, sendo defeso ao agravante transmudar,a posteriori, a natureza desse recurso, de retido em instrumento, para fazê-Io subir sozinho." (ALVIM, apud DONIZETTI, 2008, p.466).”

O agravo retido admite duas formas e dois prazos de interposição. Qualquer que seja a forma de interposição, o agravo retido independe de preparo. Quando se tratar de decisão interlocutória proferida em audiência de instrução e julgamento, salvo se admissível o agravo de instrumento, a interposição deve ser feita oral e imediatamente, com registro no termo da respectiva audiência.

Quando a decisão interlocutória for proferida em outros espaços procedimentais, como por  exemplo, em audiência de conciliação ou preliminar, embora a regra é de que o agravo deva ser retido, o meio de interposição será a petição escrita, no prazo de dez dias.

A redação anterior do § 3° do art. 523, ao contrário da atual, não fazia distinção entre audiências. Ocorre que no regime anterior, embora o agravo da decisão interlocutória proferida em audiências devesse ser retido, a forma de
interposição ficava a critério do recorrente, que podia optar pela interposição oral ou por petição escrita. Com o advento da Lei 11.187/05, ao recorrente não se dá opção.

Das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento, salvo os casos que pode ser de instrumento, o agravo necessariamente deve ser interposto oral e de imediato, por meio de registro no termo da respectiva audiência (DONIZETTI, 2008, p. 467).

No regime atual, a obrigatoriedade da interposição oral se restringe à a diência de instrução e julgamento, uma vez que nessa audiência as questões incidentais, de regra, são menos complexas, consistindo, na maiorias das vezes, em indeferimento de perguntas e contradita de testemunhas. Essa a razão por que o legislador impôs a forma oral e a imediatidade da interposição.

Em outras audiências, sobretudo na audiência de conciliação prevista no procedimento sumário e na audiência preliminar, as decisões interlocutórias são mais complexas, porquanto nelas comumente se procede ao saneamento do processo, que compreende, além de outras providências, a decisão sobre a impugnação ao valor da causa e questões processuais.

Em razão disso, a mens legis é no sentido de que, de decisões interlocutórias proferidas em outras audiências, não se pode compelir a parte a recorrer oral e imediatamente. Assim, fora a audiência de instrução e julgamento, o agravo deve ser retido, todavia interposto por petição escrita, no prazo de dez dias. Nada obsta, entretanto, a que a parte opte pela interposição oral, de imediato (DONIZETTI, 2008, p. 467).

Quando interposto por escrito, o agravo retido deverá mencionar os sujeitos do recurso, as razões que justificam a nova decisão e o pedido de reforma, vazada nos termos que interessam ao agravante (MARINONI, 2008, p. 547). Ao juiz a reforma de sua decisão. Entende-se que o contraditório em relação ao agravo retido apenas é obrigatório, nos termos acima expostos, quando o magistrado vislumbrar a possibilidade de retratar-se em sua decisão.

Não sendo este o caso, dispensa-se a oitiva do agravado nesta modalidade, especialmente porque o recurso não será encaminhado de imediato ao tribunal para apreciação de suas razões (MARINONI, 2008, p. 547).

2.2 Projeto de lei do novo Código de Processo Civil

Com o objetivo de conferir maior celeridade e agilidade ao rito processual brasileiro, foi instituída pelo senado federal, uma comissão de juristas responsável pela elaboração do projeto do novo código de processo civil brasileiro. A referida comissão, presidida pelo ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça e atual ministro do Supremo Tribunal Federal, Exmo. Senhor Luís Fux, tendo como relatora a Doutora Teresa Arruda Alvim Wambier, elaboraram o anteprojeto e atual projeto de lei do novo código de processo civil.

Segundo consta em sua exposição de motivos, o novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo (PROJETO DO NOVO CPC, PLS nº. 166/2010).

A simplificação do sistema, além de proporcionar-lhe coesão mais visível, permite ao juiz centrar sua atenção, de modo mais intenso, no mérito da causa (PROJETO DO NOVO CPC, PLS nº. 166/2010). Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos:

1. a) Estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com Constituição Federal;
2. b) Criar condições para que o JUIZ possa proferir decisão de forma mais
   rente à realidade fática subjacente à causa;
3. c) Simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal;
4. d) Dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo
   siderado;

Finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão (PROJETO DO NOVO CPC, PLS nº. 166/2010).

Quanto aos recursos, desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, alterado-se o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação (PROJETO DO NOVO CPC, PLS nº. 166/2010).

2.3 Proposições

Segundo o entendimento, da comissão de juristas responsáveis pela elaboração do projeto de lei do novo CPC, alguns dos principais objetivos da elaboração deste novo código são conferir maior simplicidade e celeridade às
relações jurídicas processuais. Nesse sentido, foram realizadas algumas modificações em relação ao sistema recursal vigente, tais como, a retirada do recurso de agravo retido, permanecendo somente o recurso de agravo de instrumento.

Na visão dos redatores deste projeto, a retirada do recurso de agravo retido provocara alterações somente quanto ao momento da impugnação das decisões interlocutórias, tendo em vista, que tais decisões não sofrerão quaisquer modificações quanto ao momento de sua apreciação, que continuará sendo preliminarmente por ocasião do recurso de apelação.

Desta forma, ocorrerá a extinção do instituto da preclusão em sede de decisão interlocutória, podendo ambas as partes impugnar todas as decisões não entes proferidas no curso do processo no momento da interposição do recurso de apelação.

Todavia, o projeto de lei foi omisso quanto ao funcionamento, e até mesmo a existência de determinados institutos. Com relação à possibilidade de retratação do magistrado, quando da interposição do recurso de agravo retido, continuará a existir, com a retirada deste recurso? E as decisões interlocutórias proferidas no curso da audiência de instrução? Será que a possibilidade de impugnar todas as decisões proferidas no curso do processo no momento da interposição da apelação não ira gerar inúmeros casos de nulidade processual, que poderiam ser evitados com a possibilidade do juiz se retratar oportunamente por ocasião da interposição do recurso de agravo retido? Essas e outras indagações estão sendo discutidas por todos os profissionais do direito e até mesmo pelos jurisdicionados como um todo.

3 A BUSCA PELA CELERIDADE PROCESSUAL

A EC 45/04 (reforma do judiciário) assegurou a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (MORAES, 2007, p. 309). Essas previsões - razoável duração do processo e celeridade processual - em nosso entender, já estavam contempladas no texto constitucional, seja na
consagração do princípio do devido processo legal, seja na previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração Pública (CF, art. 37, caput) (MORAES, 2007, p.309).

Os desassentimentos sobre esses princípios fundamentais levam sempre aos descaminhos, infelizmente não raros, que afligem as sociedades contemporâneas. O pensamento político moderno é vertível e geralmente condicionado por ideologias e intenções reservadas. Entretanto, os políticos responsáveis por destinos nacionais, se acudidos pela virtude da prudência, que é filha da observação, da experiência e da reflexão, podem atinar com os rumos melhores para a vida sã das sociedades (AZAMBUJA, 2005, p. 394).

Os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os direitos às partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratização de seus procedimentos e na busca da qualidade e máxima eficácia de suas decisões (MORAES, 2007, p. 309). Na tentativa de alcançar esses objetivos, a EC n°. 45/04 trouxe diversos mecanismos de celeridade, transparência e controle de qualidade da atividade jurisdicional.

Como mecanismos de celeridade e desburocratização podem ser citados: a vedação de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, a proporcionalidade do número de juízes à efetiva demanda judicial e à respectiva população, a distribuição imediata dos processos, em todos os graus de jurisdição, a possibilidade de delegação aos servidores do Judiciário para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório, a necessidade de demonstração de repercussão geral às questões constitucionais discutidas no caso para fins de conhecimento do recurso extraordinário, a instalação da justiça itinerante, as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal (MORAES, 2007, p. 310).

A EC nº. 45/04, porém, trouxe poucos mecanismos processuais que possibilitem maior celeridade na tramitação dos processos e redução na morosidade da Justiça brasileira. O sistema processual judiciário necessita de alterações infraconstitucionais que privilegiem a solução dos conflitos, a distribuição de Justiça e maior segurança jurídica, afastando-se tecnicismos exagerados (MORAES, 2007, p.310).

Como salientado pelo Ministro Nelson Jobim na EC 45/04, “é só o início de um processo, de uma caminhada. Ela avançou muito em termos institucionais e tem alguns pontos, como a súmula vinculante e a repercussão geral, que ajudam, sim, a dar mais celeridade. Mas apenas em alguns casos isolados. Para reduzir a tão fadada morosidade, já estamos trabalhando numa outra reforma, de natureza infraconstitucional e que vai trazer modificações processuais." (JOBIM, Nelson. Entrevista sobre Reforma do Judiciário no site do Supremo Tribunal Federal (dia 8 de dezembro de 2004). www.stf.gov.br/noticias/imprensa.

Nesse mesmo sentido, analisando a convocação de uma Reforma do Judiciário francês pelo Presidente Jacques Chirac, em 21 de janeiro de 1997, José Renato Nalini observou que "a prioridade máxima é de ser concedida à aceleração dos trâmites de procedimento e de julgamento. É uma aspiração de 76% das pessoas interrogadas. Também para eles o problema primordial é a lentidão com que a justiça responde às demandas, institucionalizando os conflitos em lugar de decidí-Ios com presteza (NALlNI, José Renato. Lições de uma pesquisa. Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 1, nº.3, p. 171, maio/out. 1997).

No contexto da reforma do Judiciário e buscando efetivar a celeridade processual, a Lei nº 11.419/06, regulamentar a informatização do processo judicial (autos virtuais), estabelecendo a possibilidade de utilização do meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição (MORAES, 2008, p. 108).

CONCLUSÃO

O presente estudo analisou profundamente o recurso de agravo retido, desde o início de sua utilização no ordenamento jurídico brasileiro, até o seu papel realizado nos dias de hoje. Dá análise do instituto restou demonstrado a importância desta modalidade recursal ao nosso sistema processual civil, sendo o agravo retido, atualmente, amplamente utilizado, principalmente pela forma de sua interposição, que permite que o- procedimento continue em curso, não atrasando a marcha procedimental, e pela oportunidade conferida ao magistrado de exercer o juízo de retratação de alguma decisão proferida equivocadamente, não tendo a parte prejudicada que conviver com uma flagrante ilegalidade até o final do processo.

Em contrapartida, foi elaborado um estudo sobre o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil, sendo analisadas todas as mudanças apresentadas por este novo diploma, principalmente na área dos recursos, sendo estabelecido um paralelo entre o nosso código atual e as propostas apresentadas pelo projeto do novo código.

Com relação ao recurso de agravo retido, objeto do nosso estudo, o projeto de reforma visa extinguir esta modalidade recursal do nosso ordenamento jurídico, entendendo que o papel realizado pelo recurso de agravo retido, "evitar a preclusão sobre a matéria decidida", não será mais necessário à luz do novo diploma. De acordo com o projeto de reforma, todas as decisões interlocutórias proferidas no curso do processo poderão ser impugnadas posteriormente, por ocasião da interposição do recurso de apelação, não devendo as partes se preocupar em impugnar de imediato tais decisões, tendo em vista que com a extinção desta modalidade recursal extinguirá também o instituto da preclusão.

O objetivo do novo projeto é conferir maior celeridade à marcha processual, entendendo que com a retirada do recurso de agravo retido as partes não precisarão se preocupar em impugnar decisões no curso do processo, podendo discutir tais matérias ao final, de modo que o procedimento não seja obstado em nenhum momento.

Entretanto, o projeto do novo código não falou nada quanto a possibilidade do magistrado se retratar de suas decisões proferidas no curso do processo, nem quanto as decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, que pela redação do atual diploma, deverão ser oral e imediatamente impugnadas.

Desta forma, as propostas apresentadas pelo projeto de lei do novo diploma processual não foram claras em demonstrar quais serão os reais benefícios auferidos pelas partes com a eliminação do recurso de agravo retido, tendo em vista, que o fato de uma decisão interlocutória proferida no início de um processo não poder ser oportunamente impugnada, sob o argumento de uma maior celeridade à marcha processual, não foi o bastante para convencer os operadores do direito.