Conforme regra o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), se sujeita à pena de detenção (seis meses a três anos) aquele que conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

Regra o próprio CTB que restará configurada a embriaguez ao volante quando houver concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue (constatado por meio do exame de sangue) ou igual ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar (constatado pela realização do teste de alcoolemia/bafômetro). Também regra que tal constatação poderá ser realizada, alternativamente, por meio de sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

Em relação ao primeiro instrumento posto à disposição das autoridades de trânsito, qual seja, teste do bafômetro, surge à primeira indagação: sou obrigado a produzir provas contra mim mesmo? A resposta é NÃO.

Prescreve o art. 8º, II, "g"  do Pacto de San José da Costa Rica, Tratado Internacional aderido pelo Brasil, que toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.

Já o art. 5º, LXIII da Constituição Federal prescreve que, dentre outros, o preso tem direito a permanecer calado. Apesar de não restar explícito, é extraído de tal regramento que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, não sendo a recusa em realizar o teste do bafômetro suficiente para caracterização da infração penal em comento.[i]

Verifica-se que tal direito tem sido amplamente exercido, vide informativo da Polícia Militar do Estado de São Paulo divulgando que em 2017 um a cada dez motoristas abordados em blitz de trânsito se recusaram à realização do teste do bafômetro.[ii]

Ressalta-se ainda que a recusa na realização do teste, em atenção ao princípio da não autoincriminação, não pode ser caracterizado como crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), já que o não cumprimento a ordem legal de funcionário público visa justamente a não produção probatória contra si.

Porém, conforme já exposto, o CTB prevê outros instrumentos para constatação de alteração da capacidade psicomotora do condutor veicular. E tal previsão se encontra regulamentada pela Resolução nº 432/2013 do CONTRAN, expondo que o agente de trânsito poderá detectar e expor em relatório, dentre outros, os seguintes sinais: sonolência, olhos vermelhos, vômito, soluços, odor de álcool no hálito, fala alterada.

Ou seja, caso um motorista embriagado se negue a realizar o teste do bafômetro, ainda poderá ser responsabilizado criminalmente caso sejam identificados pelo agente de trânsito sinais que caracterizem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

Lembrando que para efeitos penais não há a chamada "tolerância zero", já que o crime de trânsito só resta configurado quando encontrada determinada quantidade mínima de álcool no organismo.

Podemos então concluir que a melhor alternativa para aqueles que insistem em dirigir após a ingestão de bebidas alcoólicas seria a recusa ao teste do bafômetro, já que não seria possível a prisão em flagrante do motorista, correto? ERRADO!

Além de poder ser constatada a embriaguez ao volante por outros meios que não os invasivos (exame de sangue e teste etílico), o motorista que se recusar à realização do teste se sujeita a uma multa de R$2.934,70 e à suspensão do direito de dirigir por 12 meses, já que a recusa consiste em infração gravíssima (vide artigos 165-A e 258, I, ambos do CTB).

Tal infração de trânsito foi inserida no CTB em 2016 (Lei nº 13.281), quando o art. 165-A tipificou a conduta do motorista que se recusar a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa no organismo.

E o que tem a dizer os especialistas quanto ao seguinte contrassenso: apesar do princípio extraído da Constituição Federal de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, a recusa na realização do teste do bafômetro caracteriza infração administrativa.

Renato Brasileiro, Promotor de Justiça/SP, afirma que:

[...] a aplicação de penalidades e medidas administrativas ao condutor que não se sujeitar a qualquer dos procedimentos previstos no caput do referido artigo é perfeitamente constitucional. Ao contrário do que ocorre no âmbito criminal, em que, por força do princípio da presunção de inocência, não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva, no âmbito administrativo, o agente também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, porém, como não se aplica a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova, sendo que a recusa do agente em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo, no contexto do conjunto probatório, com a consequente imposição das penalidades e das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB.[iii] GRIFEI

Conclui-se então que não há ilegalidade na aplicação de multa e suspensão do direito de dirigir ao condutor que se recusar a realizar o teste do bafômetro, sendo aceito nos Tribunais pátrios a tese de que o princípio da não autoincriminação tem aplicação mitigada fora da esfera penal.

Assim, tem-se que, apesar de não ser obrigatória a realização do teste do bafômetro, a recomendação ao agente que ingere bebida alcoólica continua sendo a de não conduzir veículo automotor, já que além das possíveis sanções penais e administrativas em caso de flagrante na direção veicular, o sujeito coloca a sua vida e de terceiros em risco.