A falta do “Consentimento Livre Esclarecido e Informado” ao paciente pode gerar o dever de indenizar

A medicina vem se aprimorando e evoluindo a cada dia, com novas tecnologias avançadas, ao mesmo tempo a demanda de pacientes vem crescendo em busca de tratamentos, quer sejam, curativos, paliativos ou estéticos, com esta crescente demanda também cresceu a expectativa da população em ter um atendimento médico correto, bem-sucedido, o que não necessariamente corresponde à realidade da profissão.

Neste cenário entra o profissional especializado em “Direito Médico”, que deve ter conhecimento não apenas do direito, mas também com algum conhecimento prático da profissão médica, como por exemplo: noções da dinâmica de tratamentos e prontuários médicos, para que sua atuação quer na defesa do médico, quer esteja o mesmo atuando em face do médico ou entidade hospitalar possa ser bem-sucedida.

O profissional que atua no “Direito Médico” hoje se depara com várias questões que vão desde o erro médico e seus desdobramentos, como demandas de tratamentos arbitrários, obrigações nas cirurgias plásticas, reprodução assistida, sequelas em procedimentos médicos, que não necessariamente se trata de um erro médico, mas, que enseja a culpa do profissional e sua responsabilidade de reparação civil, caso o mesmo não tenha tido a cautela em cientificar o paciente dos possíveis desdobramentos do ato médico, a exemplo cita-se a questão do “Termo do Consentimento Livre Esclarecido e Informado”, que não raras as vezes não são utilizados pelo profissional médico.

O Conselho Federal de Medicina elaborou a Recomendação CFM nº 1/2016, que trata-se de um documento que o médico deverá apresentar ao paciente para que o mesmo seja esclarecido do benefício, riscos, efeitos colaterais, complicações, duração do tratamento.

Diante de todos os esclarecimentos acima, o paciente deverá assinar tal termo ciente do que esperar do tratamento, cirurgia, procedimento, o qual o mesmo se submeterá.

Por outro lado tal, documento servirá de defesa para o profissional médico ou entidade hospitalar, caso haja uma intercorrência com o paciente, ou o resultado esperado não seja o que o paciente tinha em mente, deixando claro que tal documento não exime o médico de um “erro médico” que seja comprovado através de perícia médica.

Sobre referido tema quanto à falha no dever de informação, defende Miguel Kfouri Neto em sua obra Responsabilidade Civil dos Hospitais- Código de Defesa do Consumidor- São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010.p.214: “Nesse caso, o fato gerador da indenização não será o dano em si, mas a falha (ou ausência) de informação, isoladamente considerada. Noutras palavras, o médico responderá não como causador do dano, mas por não ter obtido o consentimento do paciente.”

No mesmo sentido temos a lição de Sérgio Cavalieri Filho sobre o tema, em sua obra, Programa de Responsabilidade Civil. 6ª Ed. São Paulo: editora Malheiros, 2006, pg.400: “Pois, bem, embora médicos e hospitais, em princípio, não respondam pelos riscos inerentes da atividade que exercem, podem eventualmente responder se deixarem de informar aos pacientes as consequenciais possíveis do tratamento a que serão submetidos. Só o consentimento informado pode afastar a responsabilidade médica pelos riscos inerentes à sua atividade. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar caberá ao médico ou hospital”

Tal direito do paciente tem respaldo ainda a Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III, que trata da dignidade da pessoa humana, diante de tal autonomia o Código de Ética Médico aprovado em 2009 introduziu o Princípio Fundamental XXI com o seguinte teor: [...] de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.

Tal obrigação para o profissional médico é decorrente do Código de Ética Médica que há muito já previu a exigência do consentimento informado em seus artigos 46, 56 e 59 do Código de Ética Médica de 1988, tendência está que foi acompanhada pelo Código Civil de 2002 em seu artigo 15º, vejamos:

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. 

Assim cabe ao paciente exigir do médico ou entidade hospitalar o seu consentimento para a realização de qualquer procedimento ou terapêutica, sendo esclarecido o mesmo de possíveis sequelas, por outra banda, ao médico será uma “proteção legal” para que o paciente não alegue no futuro o seu desconhecimento sobre o resultado esperado e possíveis sequelas de seu tratamento ou terapêutica.

Importante destacar que nossos Tribunais vêm condenando o médico ou entidade hospitalar pela falha no dever de informação, independente de ter havido “erro médico”. 

Artigo escrito por: Rosana Torrano, especialista em Direito Médico e Hospitalar