A cláusula compromissória nos contratos de adesão

 Por Ana Paula Hinojosa Santoro

Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Advogada na Santoro Advocacia.

Ler um documento antes de assiná-lo é muito importante!

Certamente, todos já ouviram isso alguma vez na vida.

Pois bem, o jargão está correto! Especialmente quando se trata de contrato de adesão.

Em que pese o Código de defesa do consumidor ser um sistema protetivo ao consumidor, o signatário do contrato de adesão, caso desconheça seus direitos e não os reivindique, será extremamente prejudicado.

Isto porque o comprador, no momento de sua adesão, não possui condições cognitivas em saber ao certo o que é uma cláusula compromissória, seus impactos e custos.

É o que ocorre em relação à inserção compulsória de cláusula compromissória em contratos de adesão e, bem assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de acórdão proferido em Recurso Especial nº 1189050.

Mas, o que seria uma cláusula compromissória, muitos podem se perguntar.

O artigo 4º da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) traz em seu bojo o conceito, dispondo que:

 “Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. (grifo nosso)

 Ultrapassado o conceito de cláusula compromissória, nos cabe agora, explanar um pouco acerca do que seja a arbitragem.

Nas palavras de Tartuce e Daniel Amorim apud Carlos Alberto Carmona[1],

“(...) a arbitragem constitui um ‘meio alternativo de solução de controvérsia através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial’.”.

Assim, a Arbitragem mostra-se relevante e muito interessante sob a ótica processual, pois é um meio de solução de conflitos mais célere, possuindo a mesma força de uma sentença judicial, não possuindo, contudo, força para o cumprimento de atos processuais, decorrendo o acionamento do judiciário para tanto.   

A Arbitragem possui faces distintas das impressões construímos, pois sob a ótica de prática no mercado, é mais corriqueira do pensávamos, mas ainda assim, subutilizada se levarmos em consideração a vastidão de nosso Brasil, a educação de baixa qualidade, que influencia na compreensão do instituto, o baixo preparo dos profissionais no setor mercantil para informar claramente o consumidor e, por fim, o fato de possuirmos uma cultura litigante.

Denotamos ser uma justiça relevante sob o prisma da celeridade e mas não se pode desconsiderar um importante aspecto, qual seja, o financeiro, haja vista a consideração da distribuição de capital em nosso país e os valores cobrados para a utilização desta justiça.

Temos então, que a cultura litigante acaba sendo promovida pela baixa acessibilidade quando o assunto tange o aspecto financeiro. Na verdade, a arbitragem mostra-se densa para o bolso brasileiro, tornando-se assim, pouco acessível aos cidadãos, em geral.

Ultrapassadas, de modo breve, as impressões iniciais acerca da Arbitragem, iniciemos a análise do brilhante acórdão proferido pelo STJ, em sede do REsp. nº 1189050, sob relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, que fora julgado em 01/03/2016.

Trata-se de Recurso Especial provido para o fim de invalidar sentença e acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, os quais consideravam válidas as cláusulas compromissórias contidas em contrato de adesão para a compra de imóveis.

Sustentou o recorrente ser abusiva a cláusula compromissória que, em contrato de adesão, institui juízo arbitral de forma compulsória ao consumidor.

O voto inicia-se apontando que “a arbitragem ostenta natureza jurídica de "jurisdição", o que se infere de diversos dispositivos da Lei 9.307⁄1996 (arts. 18 e 31) e da jurisprudência do STJ, pela qual "a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional" (CC 111.230⁄DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08⁄05⁄2013, DJe de 03⁄04⁄2014).

O brilhante acórdão nos dá uma bela lição acerca dos dispositivos contidos no Código de Defesa do Consumidor (art. 51, inciso VII) que não se confronta com o artigo 4º § 2º da Lei de Arbitragem.

Em verdade, reputa, o R. acórdão, ser o Código de Defesa do Consumidor, aplicável às relações de consumo, desde que haja anuência expressa do consumidor para a utilização da Arbitragem na resolução de conflitos, o que deve ocorrer, nos moldes da Lei de Arbitragem, isto é, em documento apartado, em negrito, com a assinatura do consumidor, dando ciência inequívoca de seu consentimento e do equilíbrio contratual no momento da assinatura do referido contrato.

Isto porque o Código de Defesa do Consumidor tem como premissa a proteção da parte vulnerável nas relações de consumo, seja ela uma vulnerabilidade técnica, financeira ou jurídica no momento da contratação.

Assim, pressupõe-se que muitos dos consumidores, no momento da assinatura de um contrato de adesão, não têm a mínima ideia do que seja arbitragem, do quanto ela será custosa e se será o melhor meio de solução de conflitos no caso.

Ou seja, imputar uma cláusula compromissória num contrato de adesão é como oferecer um quadro impresso a um deficiente visual, porquanto não há equilíbrio contratual, razão pela qual, a cláusula é considerada abusiva, nos termos do artigo 51, VII do Código de Defesa do Consumidor.

É o que se demonstra pelo entendimento da 4ª, 5ª, 6ª e 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio do acórdão seguinte que colaciona outros julgados a  respeito do assunto:

No caso, a atividade empresária de oferecer ao público em geral a venda de imóveis em construção ou a serem construídos constitui a conduta ao mesmo tempo de fornecedor de um produto (unidade imobiliária) e também de prestação de serviços vinculados à própria edificação. Assim, aplicável o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre as partes, nos termos dos arts. 2º e 3º do referido código.

Desse modo, entremostra-se nula a cláusula arbitral estipulada na avença por se tratar de contrato de adesão, aplicando-se o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor, nos termos de jurisprudência sobre o assunto.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO COMPRA E VENDA – RESCISÃO CONTRATUAL EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA Não vislumbradas inépcia da peça recursal ou deficiência no instrumento – Clausula arbitral Nulidade – Relação de consumo caracterizada Aplicação do CDC Contrato de adesão Liberdade de contratação do consumidor mitigada. Nulidade da cláusula compromissória Art. 51, inciso VII do Código de Defesa do Consumidor Determinado o prosseguimento do feito na origem. Preliminares rejeitadas – Recurso provido” (Agravo de Instrumento n. 2188580-58.2015, Relator(a): Mario Chiuvite Junior; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:12/05/2016; Data de registro: 13/05/2016).

“CLÁUSULA ARBITRAL EM RELAÇÃO DE CONSUMO APLICAÇÃO DO ART. 51, INCISO VII, DO CDC – ABUSIVIDADE SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DE MÉRITO DADO PROVIMENTO AO RECURSO, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO (Apelação n. 1015028-85.2014; Relator(a): Lucila Toledo; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 08/03/2016; Data de registro: 14/03/2016).

“Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 1047589-40.2015.8.26.0100 -Voto nº 31124 Preliminar. Nulidade de cláusula arbitral compulsória reconhecida. Contrato de adesão. Vedação legal expressa. Art. 51, VII, do CDC. Possibilidade de julgamento direto do mérito, aplicando-se por analogia a regra prevista no art. 515, §3º, do CPC. Inadimplemento das prestações do negócio por parte da promitente compradora. Confissão. Hipótese de resolução contratual. Possibilidade de retenção de 20% dos valores desembolsados pela consumidora. Recurso parcialmente provido” (Apelação n. 0005801-85.2010, Relator(a): Hamid Bdine; Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: 4ª Câmara de  Direito Privado; Data do  julgamento: 28/01/2016; Data de registro: 04/02/2016). (APELAÇÃO nº 1047589-40.2015.8.26.0100. 5ª Câmara de direito Privado. Relatora: FERNANDA GOMES CAMACHO. Dje: 09.11.16).

Logo, demonstrado o alinhamento de posturas no Tribunal de Justiça de São Paulo, embora haja outros poucos julgadores pensando diferentemente, o contrato de adesão não pode impelir o consumidor a anuir, sem quaisquer condições técnicas, financeiras ou jurídica, com a cláusula compromissória.

Inegável, entretanto, as benesses que a Arbitragem traria aos contratos consumeristas, com rápidas resoluções de litígios se aplicada de modo adequado às exigências da lei, oferecendo equilíbrio de forças entre consumidor e empresa.

Contudo, a prática demonstra a desengonçada tentativa dos fornecedores de produtos e serviços em inserir tais benesses nos contratos de adesão, acabando por infringir determinações legais impostas pela Lei de Arbitragem.

A afirmação acima é tão real, que Selma Ferreira Lemes (2016), em seu artigo publicado na Revista do Advogado, Ano XXXVI, em Agosto de 2016, nº 130, pág.140, obtempera que:

Ocorre que a utilização da arbitragem como forma de solução de controvérsias nesses contratos passou a ser feita sem critérios, isto é, não se observaram as suas peculiaridades intrínsecas e como estas arbitragens deveriam ser administradas.

Em decorrência, algo que poderia, se adequadamente utilizado, contribuir para facilitar o acesso à justiça, tonou-se impróprio em decorrência de seu uso atabalhoado. A jurisprudência (...) coibiu práticas inadequadas e negou vigência às cláusulas compromissórias inseridas nos contratos de adesão referentes à relação de consumo que estavam em desacordo com a legislação. (AGUIAR, 2013).

A imagem do instituto da arbitragem consumerista quedou maculada e são poucas as arbitragens exitosas na área.

Nesta medida, imprescindível a correta aplicação das exigências do art. 51, VII da Lei do Consumidor e do artigo 4º §2º da Lei de Arbitragem, isto é, em contratos de adesão, só será de fato admissível a cláusula compromissória se o consumidor concordar, expressamente, com a sua instituição, por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente destacado para essa cláusula.

Isto porque, estão consolidados alguns princípios fundamentais em defesa do consumidor, um dos principais, o princípio da transparência, vem estampado no caput do art. 4º da Lei consumerista, consoante explicita NUNES[2] (pág. 638).

Desta feita, ainda que se alegue a existência de Pacta Sunt Sevanda nos contratos de adesão, como forma de impedir a nulidade da cláusula compromissória, a alegação será inócua, porquanto:

No contrato de adesão não se discutem cláusula e não há que se falar em Pacta Sunt Servanda. É uma contradição falar em Pacta Sunt Servanda de adesão. Não há acerto prévio entre partes, discussão de cláusulas e redação de comum acordo. O que se dá é o fenômeno puro e simples da adesão ao contrato pensado e decidido unilateralmente pelo fornecedor, o que implica maneira própria de interpretar e que, como bem vimos, foi totalmente encampado pela Lei consumerista. (p. 683).

Do mesmo modo, quando se trata de contrato de adesão, temos o art. 46 do CDC que dispõe claramente que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Desta ótica, extrai-se a presunção de que o consumidor, como vulnerável não tem condições de compreender e posicionar-se de maneira efetiva acerca de um cláusula compromissória, ainda mais se tomarmos em consideração o modo pelos quais compras em geral são feitas, a escala em que ocorrem e a velocidade de cada operação de compra e venda que não oportuniza ao consumidor ler o contrato e, muito menos indagar o vendedor acerca das cláusulas, razão pela qual, impossibilitada a vinculação do consumidor ao contrato de adesão.

Deste modo, não basta que o contrato traga termos claros, informações precisas e caracteres ostensivos, se as práticas contratuais e as práticas comerciais em nosso país demonstram incoerências absurdas que lesam o consumidor.

No que tange à comparação de dispositivos pertinentes à lei consumerista e à lei de arbitragem, como o relator já dispôs no brilhante acórdão, não há qualquer incongruência entre eles, mas sim uma complementaridade destes dispositivos, na medida em que um não veda a instituição de arbitragem (que não seja compulsória) e outro, determina que haja ciência inequívoca da paridade das partes no momento da contratação, motivo pelo qual, demonstrada a congruência de valores e princípios dispostos no sistema protetivo ao consumidor, que seguem, sobretudo, princípios fundamentais em nossa magna constituição.

Assim, como Selma Ferreira Lemes (2016)[3], derradeiramente, entende-se haver a real possibilidade de se utilizar a arbitragem, contudo isto só será possível mediante a instauração de uma estrutura adequada e melhores padrões de educação ao consumidor, de modo a informar claramente sobre prós, contras e reais viabilidades no sistema consumerista.  O único meio é criar uma cultura dialógica, o que significaria romper com conceitos arraigados de litigância.